方翔:论数字经济时代反垄断法的创新价值目标

选择字号:   本文共阅读 211 次 更新时间:2022-09-24 01:05:26

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方翔  
也追求自然的、多数人共有的、以权利为基础的美好政治经济秩序的愿景。(25)但随着反垄断理论特别是经济学理论的发展,美国芝加哥学派与民粹主义者围绕反垄断法应追求效率一元价值还是同时兼容多元价值展开了持续半个世纪的争辩。(26)从目前世界各国反垄断立法及实施情况看,采取多元价值目标体系是主流(通常包括维护市场竞争、提高经济效率和保护消费者福利等)。在数字经济时代,传统反垄断法的价值目标体系受到冲击,将创新作为现代反垄断法主要价值目标乃至优先目标的呼声越发强烈。(27)尤其是近年兴起的“新布兰代斯学派”(New Brandeis School)在批判现行美国反垄断执法的基础上,主张应更多关注市场结构和竞争过程,(28)以及反垄断法对市场创新的影响,(29)力求通过反垄断来实现保护效率、创新、公平、言论自由等目标。(30)

  

   但是,创新何以成为反垄断法的价值目标,是存在理论争议的,大抵有“内源价值说”与“外源价值说”两种主张。前说认为,创新本身就被包含在现有的反垄断法价值目标体系中,是反垄断法与生俱来的价值追求。各国反垄断法的立法目的条款虽鲜有明确提及创新价值的目标,但其他目标的实现皆蕴涵了对创新的要求,结果均体现了对创新的促进,反垄断法正是以保护自由公平的市场竞争环境来促进创新和经济发展的,(31)所以,创新价值是内源于反垄断法的。后说认为,创新可被视为特定市场结构带来的结果,并不是反垄断法的直接价值追求,(32)反垄断执法机构在认定是否构成反竞争行为时,对创新的分析不能作为直接的判断标准和决定性因素,而是基于一项特殊的“政策性价值”(policy value)考量进行的间接分析,(33)所以,创新是一种值得反垄断法保护的外在价值,是反垄断法为实现创新政策目标而引入的新的独立价值。

  

   上述学说皆需要证成一个共同问题——创新价值在反垄断法中是否具备理论基础?笔者认为,在审视反垄断法的价值目标时,除了应充分挖掘和发展现有的价值理论体系外,还需将创新价值置于反垄断法的整体价值目标体系中加以考察,找寻其存在的理论根基。即便认为创新是源于外部的全新价值主张,也不宜动辄以“政策性价值”为由径直引入,还需进一步考证反垄断法能否堪此“重任”,以及在引入创新价值后,反垄断法的价值目标体系能否自洽。对此,笔者拟从学界通说认为的反垄断法的价值目标切入,即以竞争价值、效率价值和消费者福利价值(34)等维度,透视创新在反垄断法价值目标体系中的理论根基,并平衡可能发生的价值冲突。

  

   (二)透视反垄断法创新价值的三个维度

  

   1.作为竞争方式的创新

  

   竞争是市场机制运行的核心,也是反垄断法保护的首要价值。竞争价值的重要性不只体现在竞争机制,更在于其工具性价值的基本属性,即竞争价值是实现其他价值目标的重要媒介。(35)因此,保护竞争无疑是反垄断法最为直接的价值目标。(36)创新是市场竞争的主要驱动力,自然也是企业竞争的重要方式之一,其日益影响市场条件和市场参与者的行为,并深刻改变诸多行业中的竞争样态,不仅带来了新产品和技术,还为生产、销售和分销产品引入了更具效率的新商业模式。(37)通过技术创新,企业不仅可降低成本、减少投入,还能以有利于自身的方式确定竞争规则(如制定标准),将其领先的技术差距转化为持续存在的竞争优势。(38)相应地,在产品、工艺、商业模式等方面的创新,可以助推企业摆脱同质化的竞争,走向依靠创新的差异化竞争,为消费者带来更多的选择。在数字经济市场上,创新维度的竞争更加激烈,企业竞争往往是为了市场而不是在市场内竞争,这种“赢者通吃”的竞争格局促使企业相继展开“炫奇争胜”的创新竞赛,产品和服务的创新周期也因此被不断缩短。与其他竞争方式相比,创新竞争具有如下值得反垄断法予以特别关注的特征。

  

   其一,创新竞争是一种非价格竞争。一直以来,反垄断法主要以价格作为衡量竞争的重要参数,例如,在审查经营者集中时,合并双方的竞争限制使合并后的新实体有能力提高价格,通常会被视为具有反竞争效果。价格虽是市场竞争的主要手段,但不是唯一手段,在许多市场中,诸如创新、质量、产品种类多样性甚至隐私等非价格竞争因素,均可能在企业的竞争中发挥作用,影响消费者的购买决策乃至消费者福利。(39)在以快速创新为主要特征的生物医药、电子信息、新材料、数字经济等领域,企业的基本竞争方式通常是以创新为核心的非价格竞争,具体表现为产品或服务功能的提升、商业模式的改变、技术研发的突破等。

  

   其二,创新竞争是一种动态竞争。在静态竞争的市场条件下,企业需以最低成本和最优资源配置生产出质优价低的产品,从而实现理想的静态效率。(40)但依创新与动态竞争理论,竞争经济的实现自始至终是一个变动的过程而非一种静态的结果,(41)且竞争的动态过程比需要实现的静态结果更为重要。创新驱动的竞争即是一种动态竞争,“动态”二字是对激烈竞争活动的生动描述,如产品的显著差异化和企业对市场变化的快速反应等。在动态竞争中,创新与竞争紧密相连,在位企业不断被创新型企业所取代,这种潜在的竞争压力会激励企业对其产品、服务、工艺等加以改进或推陈出新,进而形成动态竞争的局势。(42)

  

   概而言之,创新竞争是一种良性竞争方式,无论从竞争的激烈程度,还是从消费者的选择范围与受益程度看,动态的创新竞争都优于同质产品间的静态价格竞争,理应为反垄断法所鼓励与支持。事实上,美欧等国家或地区的反垄断执法机构在经营者集中控制制度的实践中已经开始考虑创新竞争这一因素。2004年欧盟发布的《横向并购指南》指出,经营者集中控制制度既考虑参与合并企业之间的竞争损失,也考虑其他非合并企业竞争压力的减少,其中需要分析的竞争效果之一是“对创新的影响”,并将创新减少所造成的竞争损害置于与价格上涨或产量减少同等重要的地位。(43)指南的引言部分也明确提出,“价格上涨”被用作并购可能导致竞争损害的各种方式的“简写”,其引申内容包括了不断减少的创新。根据指南的规定,在创新是一种重要竞争力量的市场中,并购可提高公司将创新引入市场的能力和动力,增加竞争对手在市场中创新的竞争压力。2010年美国《横向合并指南》同样指出:“执法部门会考虑一项合并是否可能通过鼓励合并后企业将其创新努力降低至不合并时水平之下,来减少创新竞争。”(44)

  

   2.作为动态效率的创新

  

   在芝加哥学派看来,效率是反垄断法的终极目标乃至唯一目标。(45)即使在采纳反垄断法多元价值目标体系的国家或地区,提高经济效率也是一项被普遍认同的价值。效率是一个广义的经济学概念,理论上可被界定为静态效率范畴的生产效率、配置效率和动态效率范畴的创新效率三个部分。(46)生产效率是通过利用现有技术条件以最具成本效益的资源组合生产商品或提供服务来实现的,它直接影响未来社会财富的增长。(47)配置效率则追求投入最佳组合的要素产出最优的产品数量,以达到资源分配的理想状态,实现帕累托最优效率。(48)当商品或服务以边际成本或增量成本定价时,配置效率便实现了社会福利在某一固定时间点上的最大化。(49)由于生产效率和配置效率均属于静态概念,难以反映经济创新、制度变迁等因素对效率的影响而逐渐受到理论的批判,此后的新奥地利学派和新制度经济学提出了动态效率的概念,进一步发展了效率理论。(50)所谓动态效率,亦称创新效率或技术进步,是指通过新产品的发明、开发和传播以及增加社会福利的生产过程来实现的效率。(51)创新效率之所以是一种动态效率,乃因其着眼于随时间推移而发生变化的市场,并引发对创新和经济增长的关注,当企业促进技术变革和创新时,动态效率就会产生。

  

   现实中,各国反垄断法并未明确其追求的经济效率为哪一种效率,从目前反垄断经济学分析的理论基础看,其一般被理解为静态的配置效率和生产效率,(52)但这并不表明反垄断法不追求创新效率。在促进经济增长方面,动态效率要比静态效率更为显著,至少是与静态的生产效率和配置效率同等重要,所以很早便有学者呼吁应将其作为反垄断法的价值目标之一。自21世纪初以来,创新经济学的发展为反垄断政策和反垄断法理论注入了新鲜血液,形成了所谓的“创新学派”(The Innovation School)。(53)该学派认为,新古典主义的芝加哥和后芝加哥学派过于关注静态的短期配置效率,未意识到动态市场和创新的重要性。尽管市场有时候存在均衡状态,但在新的知识经济体系中,随着企业市场份额的增加,这种均衡会转瞬即逝。(54)创新型企业的进入、颠覆性创新的发生、商业模式的变化等都会不断影响市场,使其难以维持持续稳定的状态,特别是在创新水平较高的行业,这一现象尤为普遍。(55)此际,反垄断法应该更多地关注市场中潜在的动态性和破坏性影响,把关注焦点转移到创新效率上,通过强调创新的重要地位来实现实际产出的增长,而不仅仅是在静态环境中分析和研判短期价格所衡量的消费者福利及配置效率的得与失。(56)实际上,多数情况下,因配置效率低下所造成的损失与创新的收益相形见绌,反垄断法不必为此过于担忧。

  

   当然,如何测量动态效率也是反垄断法实施中面临的一个重要问题。在前述三种经济效率中,最易测量的是生产效率,其次是配置效率,最重要的创新效率却是最难测量的,(57)这也解释了将反垄断法中的经济效率分析局限于静态效率的现实原由。因为反垄断经济学家很容易测量出一种反竞争行为如何降低产量和抬高价格,但可能无法预测垄断者的创新收益是否会远远大于这些短期的损失。(58)尽管如此,鉴于创新在促进经济增长和社会福利方面的重要性,反垄断法仍应考虑推进动态的创新效率,至少不应该只片面地关注配置效率和生产效率。

  

   3.作为消费者福利目标的创新

  

   保护消费者福利同样是反垄断法的重要价值目标,一些国家甚至将其作为最高立法宗旨。“消费者福利”的概念最早由美国芝加哥学派的代表人物罗伯特·博克(Robert Bork)法官提出,其认为反垄断法的立法目的是通过提升整体经济效率来促进消费者福利,(59)但该观点一经提出即被质疑。批评者认为,这歪曲了反垄断法的立法历史,错误地将“消费者福利”与“总效率”(或“总福利”)的概念混淆,(60)其真正关心的并不是消费者利益,而是经济效率的提升,同时也排挤了反垄断法的其他合法目标。受此影响,美国学界和司法实务曾一度出现了对“消费者福利”术语误用的混乱状态,时而指代经济效率,时而指向特定的消费者利益。(61)后芝加哥学派提出了与芝加哥学派不同的主张,以“消费者剩余”(即消费者支付意愿与购买价格间的差值)作为消费者福利的判断标准。(62)通常情况下,市场竞争越激烈,产品的价格就越接近生产成本,当竞争促使利润保持在较低水平时,消费者的购买意愿也随之增强,从而增加了消费者剩余。(63)这种消费者福利观实则是要求效率收益能够传递给消费者,并使消费者切实获得财富转移,故而也被称为“纯粹消费者福利”或“真正的消费者福利”。(64)

  

当前,美国和欧盟反垄断实践采取的消费者福利是消费者剩余意义上的福利,而非效率意义上的福利。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021年第12期

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