张吉豫:数字法理的十大基础概念与命题

选择字号:   本文共阅读 204 次 更新时间:2022-09-09 14:40:59

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张吉豫  
我国有学者提出,数字主权“可以表现为控制和规范数字的原始能力”,也是“构建数字规则的基础规范”。“数字主权是国家主权的重要组成部分,但各国并不具备同等能力确保这种数字主权。”本文所称的数字主权是一个广义的概念。从网络、数据、算法和系统等角度来看,数字主权主要包括网络主权、数据主权和数字技术主权,这也反映了数字主权的不同维度和发展阶段的特征。

   首先是“网络主权”。网络主权曾经是富有争议的话题。本世纪以来,越来越多的重要国际文件认可了国家主权原则适用于网络空间。2003年联合国信息社会世界峰会通过的《日内瓦原则宣言》就提出,“互联网公共政策的决策权是各国的主权”。2021年世界互联网大会乌镇峰会上发布的《网络主权:理论与实践(3.0版)》将网络主权定义为“国家主权在网络空间的自然延伸,是一国基于国家主权对本国境内的网络设施、网络主体、网络行为及相关网络数据和信息等所享有的对内最高权和对外独立权”;并指出,网络主权的主要权利维度包括独立权、平等权、管辖权和防卫权,网络主权的主要义务维度包括不侵犯他国、不干涉他国内政、审慎预防义务和保障义务。2022年中国代表团向联合国信息安全问题开放式工作组提交的《中方关于网络主权的立场》也反映了同样的观点。

   其次是“数据主权”。数据主权与信息主权有比较密切的关系。“信息主权”主要指国家对信息享有保护、管理和共享的权力。有学者提出,从人类最早的传播媒体印刷术开始,信息技术就冲撞着国家的主权边界,国家主权因信息技术的发展不断拓展着自身的概念空间。信息科技发展到大数据时代,数据的战略价值更是得到前所未有的重视。相关国家积极探索对数据的有效治理,力图找到确保安全和促进发展的平衡点。数据主权即强调国家对数据和信息等享有对内最高权和对外独立权。

   最后是“技术主权”(Technological Sovereignty)。科学技术对国家主权具有影响是一个经典的话题。对“技术主权”或“科技主权”的探讨并不局限于数字科技领域,例如一些学者也在前沿生命科技领域进行研究,但当前数字科技及其发展的不均衡对主权的影响非常显著。近些年来,欧盟非常重视数字科技对主权的影响。2020年2月,欧盟委员会接连发布了《塑造欧洲的数字未来》(Shaping Europes Digital Future)、《人工智能白皮书》(The White Paper on Artificial Intelligence)和《欧洲数据战略》(A European Strategy for Data)三份重要的数字战略文件,“技术主权”即为贯穿其中的核心概念。欧盟委员会主席乌尔苏拉冯德莱恩(Ursulav onderLeyen)表示,“技术主权”(Tech Sovereignty)“这个概念描述了欧洲必须具有的能力,即必须能够根据自己的价值观并遵循自己的规则来作出自己的选择。我国有学者将欧盟提出的“技术主权”概念总结为三个层面:基础设施和工具、标准和法律规则、价值观和社会模式;认为在最后一个层面上,欧洲认为其经济和社会模式与中美等国的经济和社会模式有本质不同,如果主要依赖源于中美的技术(特别是人工智能技术),由于其蕴含中美的经济和社会成分乃至价值观,势必对欧洲模式构成威胁和破坏。

   欧盟也在“技术主权”的脉络上明确提出了“数字主权”概念。2020年7月,欧洲议会发布《欧洲的数字主权》(Digital Sovereignty for Europe)报告,指出“技术主权”或“数字主权”概念最近已成为促进欧洲在数字领域的领导地位和战略自主权理念的一种方式。人们对非欧盟的科技公司对欧盟的经济和社会影响抱有强烈的担忧,认为这威胁到欧盟公民对其个人数据的控制,并限制了欧盟的高科技公司的发展以及欧盟成员国和欧盟规则制定者执行其法律的能力。在这种情况下,“数字主权”是指欧洲在数字世界中独立行动的能力,应该从促进数字创新的保护性机制和防御性工具的角度(包括与非欧盟公司合作)来理解。

   欧盟委员会提出《欧洲芯片法案》(The European Chips Act)时也强调了“数字主权”这一核心问题。应该说,技术主权或数字主权的提出是在数字领域推广欧洲的领导地位、加强欧洲战略自主权的一项重要举措,也是指导欧盟许多政策和法律制定的重要概念。因此,“数字主权”概念也表达了反对数字霸权的态度,强调了国家主导本国数字发展的权能。有学者认为,欧盟提出的数字主权包含内外两个维度的自主性:对内助推本土数字企业成长,发展关键数字技术以保护供应链安全;对外防御境外数字巨头对欧洲数据安全的侵犯,打击它们在欧洲市场的垄断行为。同时,数字主权也强调了欧盟一贯坚持的开放市场原则。

   中国共产党和中国政府一向坚持数字主权理念,坚定维护我国的网络主权、信息主权、数据主权等,充分尊重各国的数字主权。习近平总书记在一系列重要场合和国际会议上对网络主权作出了全面、深刻和权威的阐述,深刻指出:“当前,以信息技术为代表的新一轮科技和产业革命正在萌发,为经济社会发展注入了强劲动力,同时,互联网发展也给世界各国主权、安全、发展利益带来许多新的挑战。”“中国愿同国际社会一道,坚持以人类共同福祉为根本,坚持网络主权理念,推动全球互联网治理朝着更加公正合理的方向迈进,推动网络空间实现平等尊重、创新发展、开放共享、安全有序的目标。”习近平总书记关于数字主权的重要论述,为我们深入研究数字主权问题指明了政治方向,奠定了理论基础。

   五、数字平台

   数字平台是经济社会发展新平台。平台权力是权力体系新成员。平台权力是把双刃剑。

   随着数字科技及其应用的发展,特别是互联网进入Web2.0时代以来,数字平台或网络平台日益成为社会生产生活中不可忽视的力量。数字平台的产生和发展,促进了信息流动和生产生活组织方式的变革,促成了信息成本和交易成本的大幅度降低,带来平台经济、共享经济等经济形式的兴起以及生产方式的深刻变化。同时,数字平台已经构成重要的社会生活的基础平台,数字平台公司在很大程度上承担起了社会公共秩序维护者的角色。可以说,数字平台既是经济发展的新平台,也是社会组织的新平台。

   数字平台对人们的行为和思维具有超强支配力,以至于许多研究者提出了“平台权力”的概念,以及可在很大程度上表征平台权力的“中介权力”“守门人权力”“数据权力”“算法权力”等概念。在现代国家,权力在国家—市场—社会中形成的力量分布就是权力结构。

   不同历史时期和不同传统的社会必然存在不同的权力结构。数字平台使得数字时代的权力结构发生重大变化,平台权力成为权力体系的新成员。针对平台权力的研究,主要有四个分析视角:

   一是反垄断分析视角。该视角特别关注平台经济、数字经济领域极易产生占据市场支配地位的经营者。这些经营者掌握海量的数据等关键生产要素,并由此具有“市场权力”。数字平台是数字经济的主要资源配置与组织方式,往往天然具有集中性。首先,数字平台以提供数字化产品和服务为主,往往具有边际成本较低、天然的跨地域性等特点,呈现出非常突出的“规模经济性”,即扩大经营规模可以显著降低平均成本,提高利润水平。其次,数字平台往往具有突出的网络效应,即平台对于消费者的价值随着消费者数量的增加而增加。网络效应进一步强化了数字平台的规模经济性。同时,在大数据、人工智能技术迅猛发展的今天,数据的积累对竞争产生着重要的影响:一方面,能够访问大量数据的公司可以用小公司无法做到的方式或以更低的成本来提高其产品和服务的质量;另一方面,大数据分析、机器学习等对数据的利用加强了数字平台的“范围经济性”,即更多种类的产品和服务可为平台提供额外的优势。平台企业可以利用从现有服务中获得的数据和用户群体,以更高质量的产品便利地进入邻近市场。更多的经营领域又进一步便于带来更丰富多维的数据。大数据分析和机器学习的发展是平台的规模收益和范围收益递增的一个重要来源,这又进一步推动了数字市场的集中。

   二是数字平台的“公共性”视角。研究者从许多数字平台的公共性出发,观察和分析“平台权力”。例如:土耳其科技社会学家泽内普·图费奇(Zeynep Tufekci)认为,对于21世纪的一个公民、一个消费者、一个有知识的人、一个社会人而言,出现在互联网上是全面有效参与社会生活的必然要求;我国学者高薇认为,“网络平台对人们非常重要,对一个人的社会存在必不可少”;等等。一些数字平台被视为数字社会中的“公共承运人”“社会基础设施”。有研究者提出了“基于社会基础设施的权力发生机制”的概念;认为平台通过控制社会基础设施对使用该设施的人拥有直接的支配能力,同时对整个社会具有某种支配性的影响力;还提出,在数字社会中,“基础设施媒介化和媒介基础设施化”,二者相互强化,不断地塑造着平台权力的样态与范围,最终,数字社会的基础设施即平台,平台即基础设施。许多数字平台的公共性、基础设施化,是其权力的发生机制。

   三是数字平台的规则制定和管理监督能力视角。平台不断强化对要素的控制力,主要体现在算法设计、行为管理规范和生产组织过程上。通过制定和实施平台规则,平台实际上拥有并行使着监管平台上的行为、定义平台规则、影响交易者与利益相关者的巨大权力,形成了所谓“有组织的私人秩序”。加之技术赋能和法定义务的履行,平台实际拥有的权力是具有监管性质的私主体权力。

   四是数字平台算法与社会的强互动/深度介入视角。数字平台可以基于数据进行算法分析,进而进行信息推送、个人信用评价等决策,与各种社会规范和社会制度相融合,形成了新的规则体系,并能够高效运行。政府与数字平台的合作也使得一部分公共权力转移到数字平台之内。数字社会的算法与社会的强互动形成算法对生产、生活和治理的实时参与,直接落入了德国社会学家马克斯·韦伯的权力分析框架。我国学者胡凌对此从“评分社会”的视角进行了分析,指出无论是商业力量还是国家机构,评分都代表了一种新型权力机制,这种机制和数据、算法紧密结合在一起,对数字时代社会主体行为产生重要影响。传统的“权力决定信息分配”正在被“信息决定权力分配”取代。真可谓是,“掌握了数据,就意味着掌握了资本和财富;掌握了算法,就意味着掌握了话语权和规制权”。

   可以看到,以上几个方面是密切交织、相辅相成的,共同推动着数字平台权力的形成和发展。

   “纵观人类政治文明史,权力是一把双刃剑,在法治轨道上行使可以造福人民,在法律之外行使则必然祸害国家和人民。”在平台权力是权力体系新成员这一命题之下,则有“平台权力是把双刃剑”这一推论。

   一方面,正如“权力”的合法运用对社会具有积极作用,是社会有序运行的重要基础一样,我们要正视“平台权力”中蕴含的积极因素。首先,需要正确看待数字平台规模大、经营集中的问题。数字平台市场中往往容易出现一个或少数几个平台具有市场支配地位的情况。在这些平台不滥用市场支配地位的情况下,这种状况对于促进经济增长、技术进步、效率提高和消费者福利往往具有积极意义,并且具有服务能力、研发能力的大型平台也是提升我国企业在国际竞争中的优势地位所需要的。其次,数字平台为数字社会提供了丰富的公共服务和基础设施。微博、微信群、微信朋友圈、抖音等新社交(结社)方式和信息民主形式都得益于数字平台的技术供给。最后,平台基于法律规定和自主性制定规则,通过算法自动实施部分规则和监督平台上的违法行为,是有效维护公共秩序的重要保障。

另一方面,“权力的扩张与滥用是权力的天然特性”。数字平台滥用市场支配地位、排除竞争和妨害竞争的行为,以及平台基于其作为社会基础设施具有的支配力和制定规则、实施规则的能力而侵害公民权利等行为,(点击此处阅读下一页)

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