武腾:最小必要原则在平台处理个人信息实践中的适用

选择字号:   本文共阅读 199 次 更新时间:2022-09-07 00:00:14

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武腾  
故越限制个人信息的处理范围,越有助于维护信息主体的个人权益。只有针对这种利益减损型处理行为,才有必要将处理限制在最小范围内;如果个人信息处理的效果是维护、增进信息主体的利益,且越是在较大范围内处理个人信息,越能有效维护、增进信息主体的利益,那便不应将处理范围限定为最小值。比如,按照电子商务法第31条,电商平台经营者对交易信息的存储时间应当是自交易完成之日起不少于3年。因为该个人信息存储活动旨在防范和协助处理平台内交易纠纷、维护合同当事人的合法权益,所以不应适用最短存储时间,该规定应解释为个人信息保护法第19条中的除外规定。可见,对个人信息保护法第6条有关“采取对个人权益影响最小的方式”“限于实现处理目的的最小范围”的规定,应作限缩解释,将其适用范围限于利益减损型个人信息处理行为。

  

   上述前提条件背后的逻辑是,如果个人信息处理者难以将信息主体的利益置于首位,而可能基于公共利益或者私人利益损害或者牺牲信息主体的利益,即使这种损害或者牺牲有其合法基础以及正当目的,也必须将损害或者牺牲的范围限制在最小范围内。(68)反之,如果个人信息处理者在处理个人信息时始终将信息主体的利益置于首位,其便会尽可能避免信息主体的利益遭受损害或者牺牲,最小必要原则的适用便不再必要。由此推断,只要网络平台在处理个人信息时始终将信息主体的利益置于优先地位,最小必要原则的适用便缺乏前提条件。网络平台是否“实际上”将信息主体的利益置于优先地位,是一个事实问题;网络平台是否“应当”将信息主体的利益置于优先地位,是一个规范性问题。前一问题决定了最小必要原则的适用条件是否满足,后一问题决定了对网络平台豁免适用最小必要原则的结果是否值得追求,其对应的法律问题是,网络平台是否负有为信息主体的最佳利益而行动的义务——忠实义务。对后一问题需要从更宏观、更全面的视角进行探讨,只有基于更深层次的理由和更确切的依据,才能认定网络平台负有忠实义务。

  

   对于网络平台是否负有忠实义务,已不乏学理探讨。在域外法上,有学者提出信息受托人(information fiduciaries)理论,在将个人信息处理者(特别是大型网络平台)与律师、医生等类比之后,认为前者属于信息受托人,系基于合同关系或者其他关系获得包括敏感个人信息在内的大量信息,故必须承担与信息相关的信义义务,(69)包括忠实义务、注意义务、保密义务。(70)该学说以及域外相关实践迅速引起我国学者的关注,很多学者表示赞同或者尝试借鉴,希望借助信义关系甚至信托关系来实现个人信息保护与数据利用之间更好的协调。(71)但是,信义义务说在域外法上存有不少争议。支持者认为,向个人信息处理者施加信义义务,有助于确保数据利用行为不背离客户的期待。(72)质疑者认为,将网络平台类比为律师、医生等并不妥当,因为消费者向网络平台提供个人信息并非为了获得专业意见。(73)质疑者还从两个角度展开批评:第一,在网络平台既对股东负有受托人义务,又对信息主体负有受托人义务的情况下,相关利益冲突难以调和。(74)第二,信息受托人理论有将不合理的市场结构进行合理化的嫌疑,其实应反思网络平台为何在数字经济中获得支配性力量,对于网络平台的不当行为应探索结构性(或者基础性)的解决方案。(75)持折中立场的学者认为,尽管不应对所有信息处理关系当事人普遍施加信义义务,但可以寻找一条具有灵活性的中间道路。(76)鉴于信义义务说既有支持者,又有有力的反对声音,加之信义义务的地位在我国未获得广泛共识,应否借鉴该学说,需要深入探讨。

  

   (二)网络平台承担忠实义务的依据

  

   我国学界有关信义义务的讨论主要受到普通法的影响。在普通法系中,判例法、成文法、法律重述、统一示范法均未给信义关系提供一般定义,而是在具体情形(如代理)中认定是否存在信义关系。(77)信义义务的核心是忠实义务,即为他人的最佳利益而行动的义务。围绕信义关系本质属性的争论很多,在合同、身份之于信义关系的意义方面学界分歧尤为明显。有学者认为信义关系不同于合同关系,其是与身份关系、合同关系相并列的第三种关系。(78)有学者则认为,信义关系本质上是一种合同关系,其产生根源在于合同内容具体化的高成本和监督合同履行的高成本,故信义关系规则其实是默示合同条款(implied contractual terms)。(79)有学者在对大陆法系和普通法系进行比较研究后指出,大陆法系合同法调整范围更广,能容纳诸多信义法的内容,但信义法仍适用于一些合同法未予顾及的场合,尤其是一方当事人难以或者不能给予同意的情形。(80)我国公司法、金融法学界普遍采用信义义务的范畴并倡导拓展其适用范围。(81)在我国民法上,信义义务却未能真正落地生根,主要原因有三。其一,信义关系有很浓厚的判例法背景,所涉案件情形复杂多样,即使在普通法上也不易提炼抽象概念或者构建一般理论,更难以在大陆法系民法中予以妥当定位。其二,在大陆法系,一方面,诚信原则发挥着创设义务的作用,从中可以发展出照顾义务、保密义务、协助义务等债务内容;(82)另一方面,私法中的补充性解释规定(如民法典第510条后段)和任意性规定(如民法典第511条)较为丰富,故信义关系规则作为所谓“默示合同条款”发挥独特作用的空间较为狭窄。其三,很多与所谓信义关系有关的制度已经得到专门规定,如民法典第35条规定的“最有利于被监护人的原则”,从这类规定出发直接解释相关义务的内容,更富有实际意义。就网络平台与信息主体之间的关系而言,按照信义义务说,网络平台负有诚实地(或善意地)行动的义务,应该向信息主体报告精准媒介服务的基本逻辑,尊重信息主体的基本选择权。然而,从诚信原则出发足以得出网络平台应当诚实地行动的结论,基于个人信息权益相关学说或者算法规制的视角,(83)也完全可以得出网络平台应当保障信息主体知情权、自主控制权能的结论,信义义务说只不过是从另一个角度为上述规则提供正当性说明。因此,尽管信义义务说具有启发性,但不宜将信义关系的存在作为论证网络平台负有忠实义务等具体义务的前提条件。在我国法上,更合适的思路是,在具体法律关系中探讨忠实义务等具体义务的法定依据或者意定依据,并澄清其内容。对于网络平台来说,其忠实义务的依据可能有三:一是为网络平台、个人信息处理等所作的强制性规定;二是为法律行为所作的补充性解释规定、任意性规定;三是网络平台与信息主体之间有关忠实义务的专门约定。

  

   现行法中有一些包含忠实义务要求的强制性规定。比如,根据电子商务法第38条,网络平台必须履行保护义务,其一方面应在线上实质性审核平台内经营者的资质资格,有针对性地核查商品或服务是否存在缺陷,另一方面应在辅助合同线下履行时提供精准保护,开发和应用具有安全警示、危机应对等功能的应用程序,以保障有特殊需求的消费者群体的人身安全。(84)承担上述保护义务,意味着网络平台必须将信息主体的生命、健康等人身权益置于首位,优先于平台内经营者或者网络平台的财产权益。这种保护义务本质上是附随型忠实义务。

  

   尽管现行法中有体现忠实义务要求的强制性规定,但这些义务没有触及精准媒介服务与个人信息处理最小化之间矛盾的核心。与这些义务不同,更高标准的忠实义务要求网络平台在提供主给付(交易媒介服务)的过程中,为信息主体在买卖等合同中的可得利益最大化而行动。这类忠实义务决定着媒介服务合同中的给付内容,可称之为给付型忠实义务。在实践中,尽管网络平台通常采取仅向平台内广告主、出卖人收取服务报酬的商业模式,其仍应对平台内消费者负给付型忠实义务。详细理由如下:

  

   第一,表面上看,广告主、出卖人是付费主体,消费者享受免费服务,但这实际上是一种误解。网络平台的经济属性是多边平台,多边平台内存在不对称的价格结构,表面上一边用户支付高额的费用,而另一边用户完全不支付费用,实际上后者对费用的分担具有隐蔽性,各边用户都接受了有偿媒介服务。网络平台为多边用户提供交易媒介服务的,其类似于商事中介人(居间商)实施双重中介活动。商事中介人可能接受买卖双方当事人的委托实施中介活动,而仅有一方当事人向其支付中介报酬,商事中介人却并非仅为该方当事人提供有偿服务,而是为双方提供有偿服务,因为中介报酬实际上被另一方当事人分担。对于这类媒介服务提供者与双方当事人之间的合同关系,应从整体视角出发判断有偿性,否则该媒介服务提供者对双方当事人所负注意义务的标准、所负瑕疵担保义务的内容便有明显不同,从而产生不合理的结果。类似地,网络平台实际上是为平台内消费者与平台内经营者双方提供有偿服务,应该按照有偿服务的标准为双方的利益而行动。

  

   第二,网络平台之所以对信息主体负有忠实义务,归根结底是从网络平台与消费者之间的合同中补充解释出来的。网络平台基于提供精准媒介服务的目的处理个人信息时,其表示出来的处理目的是“改善服务质量、提升用户体验”,消费者之所以同意,也是基于此目的。但是,对于如何改善服务质量、提升消费者体验,当事人并未明确约定。在这种情况下,与其简单地否定该目的的合理性,不如基于诚实信用原则通过补充性的合同解释方法来确定其合理内容。在补充性的合同解释中,具有决定性意义的不是具体当事人实际上是否同意,(85)而是合同的整体意义脉络、双方当事人的合同目的以及“任何当事人在此环境中都能视作符合公正的利益平衡状态”,补充性的合同解释所追求的乃是“契约的正义”。(86)在基于提供精准媒介服务的目的处理个人信息的关系中,只有补充“为信息主体的最佳利益而行动的义务”,才能达致对任何当事人都可视作公正的利益平衡状态,网络平台如此实施的行为才是任何当事人在真正自愿状态下都会同意接受的行为。

  

   什么是对任何当事人都可视作公正的利益平衡状态?从多边平台的不对称价格结构出发,只能推导出网络平台应当为各方用户的利益而行动,无法推导出网络平台应当将消费者的利益置于更优先的地位。多边平台的商业组织形态决定了其内部存在利益诉求不同的各类主体,平台内消费者希望获得质优价廉的商品或服务,平台内经营者购买数据产品则是为了获得更多的交易机会,网络平台必须平衡这些不同的利益。网络平台之所以应当将消费者的利益置于更优先的地位,是因为消费者向网络平台提供了平台商业模式中最重要的资源——大量个人信息。尽管记录个人信息的数据是否可以定性为商品仍有分歧,但不可否认其具有商业利用价值。离开了大量个人数据,网络平台便丧失了最重要的生产要素。(87)正因为消费者为网络平台提供了如此重要的资源,所以在网络平台以大范围处理个人信息为其盈利模式的基础时,必须将提供该资源的主体的利益置于更优先地位,才符合公平交易的要求,才能达致对任何当事人来说都公正的利益平衡状态。

  

什么是任何当事人在真正自愿(自由)状态下都会同意接受的平台行为?第一,这种行为是将当事人看作目的,而非仅仅看作手段。从理性哲学的角度说,真正自愿的行动是人在意识到无论对自己的人性还是对别人的人性,“在任何时候都同样看作是目的,永远不能只看作是手段”这一实践命令时,所会采取的行动。(88)第二,这种行为倾向于增进人的幸福。(89)人的幸福不会只由低质量的快乐组成,人会追求高质量的快乐;所谓增进幸福,不是仅增进行为人本人的幸福,而是增进全体相关人员的幸福。(90)按照上述指引,下面的行为便不会是当事人在真正自愿状态下所会同意接受的:(1)为获取更多个人信息,引诱消费者尽可能多地付出时间和精力,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2021年第6期

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