刘笋:论合理期待原则在国际投资法中的引入与适用

选择字号:   本文共阅读 173 次 更新时间:2022-08-18 08:51:04

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刘笋  
结合投资仲裁判例法可发现,能够产生投资者合理期待的国家保证形式仍然是极具争议的问题。它在某些情况下被狭义地解释为要求东道国作出书面、明确和具体的承诺,在其他情况下被广义地解释为包括口头、暗示和一般性陈述。判例法在这个问题上还远远没有达到一致性。

  

   有的仲裁庭特别明确地要求合理期待只能建立在非常具体的承诺基础上。这些仲裁庭认为,一般性立法中体现的任何规则甚至明确的承诺本身都不能被视为对外国投资者的特别承诺,因为这样的结论将使法律秩序停滞不前,并阻止对变化的情况进行任何调整。例如,Total诉阿根廷案中,仲裁庭认为:“对稳定的合理预期应以东道国专门向特定投资者作出的具体承诺为基础。一般法律法规不能解释为保护投资者免受后续监管变化影响的具体承诺。”(66)在Charanne诉西班牙案中,索赔人辩称西班牙颁布的一些法律相当于对投资者的具体承诺,因为这些法律针对满足要求的“特定和有限”的投资者群体,法庭驳回了这一论点,认为“具有特定范围并不意味着有争议的条款失去任何立法或监管措施所具有的一般性质”,“由于受其约束的人数有限,便将一项监管规定转变为国家对每一个人作出的具体承诺,是对国家根据公共利益监管经济能力的过度限制”(67)。在Crystalex诉委内瑞拉案中,法庭认为,为了创造合法的期待,国家的承诺或陈述应“针对个人投资者”,并且必须“足够具体,即其内容必须准确,形式必须明确”。法庭还进一步强调,“法律在性质上是一般性和非个人的,通常将某种程度的自由裁量权留给国家机构,因此,投资者将难以建立类似于既得权利的实际预期”(68)。在Philip Morris诉乌拉圭案中,法庭认为投资者的合理期望应取决于“东道国为诱使投资者进行投资而作出的具体承诺和陈述”,“适用于多人或某一类人”的一般立法规定并没有产生法律将保持不变的合理期望。(69)

  

   另外一些仲裁庭却对“具体承诺”作出了宽泛的理解,认为此类承诺不必针对特定投资者,也可能是由“旨在吸引外国投资的特定目的以及外国投资者进行投资所依赖的”一般法律或法规造成的。例如,在Silver Ridge诉意大利案中,法庭主张:“一国也可以通过不针对特定个人的立法或监管法案向投资者作出具体承诺,只要这些法案的内容及其目的足够具体。”(70)又如,在Glencore诉哥伦比亚案中,法庭指出,国家直接向投资者、一小部分投资者或潜在投资者作出的承诺可以产生合理的预期,但在某些情况下,国家的一般立法和监管框架也适用,“投资者可以合理依赖该框架的稳定性进行投资,因此在某些情况下,框架改革可能会违反投资者的合法预期”(71)。再如,Guido Tawil在其对Charanne诉西班牙案和Isolux诉西班牙案的不同意见中表示:“投资者合理预期的产生不仅限于‘特定承诺’的存在,还可以源自或基于投资时有效的法律制度。”(72)

  

   其三,当仲裁庭发现东道国行为违反投资条约系基于对多种条款的违反或系基于对公平公正待遇条款中多种构成因素的违反时,合理期待原则究竟起什么作用?此时很难判断合理期待原则扮演的角色以及该原则究竟如何构成追究东道国责任的法律依据。仲裁实践尽管开始明确基于东道国具体承诺的合理期待比基于东道国一般性立法的期待更值得保护,但是,投资仲裁案例法目前仍然无法阐明在两种不同情形下合理期待原则在决定东道国责任的分量轻重方面的地位和作用。卖践中,仲裁庭迄今为止也没能明确说明:作为一项辩护原则,合理期待原则与其他原则,诸如公平原则、平等原则、适当程序原则、相称性原则等相比较具有何种独特的作用。

  

   其四,尽管仲裁实践在东道国政府武断行事时一致性地考虑对投资者期待予以强烈支持,但是,既已存在的案例法并没有给出“武断”的一致性定义,仲裁实践并没有阐明在何种情况下政府行为可以确定地被认定为武断。

  

   其五,如前所述,投资者不能指望东道国一般性法律长期不变,东道国法律的突然重大变化往往容易被仲裁庭视为对法律环境稳定性的破坏。但是,迄今为止,仲裁庭并没有深入探讨判断一般性法律发生重大变化以至于构成对投资者合理期待的挫败的具体标准,对一般性立法何时和在何种程度上的修改构成可接受的、合理的、符合相称性原则要求的修改幅度,仲裁实践无法达成一致性意见,只能临时性交由仲裁庭依据自由裁量权判断,这无疑增加了今后裁决的不一致危险。

  

   其六,如前所述,判断投资者合理期待是否值得支持,不能只考察东道国能否提供稳定的商业环境和一般法律框架,而且要判断投资者本身的期待是否合理。仲裁实践中,有的仲裁庭要求投资者对所投资的部门、领域和项目是否具有政策、法律敏感性作出合理判断,对东道国政治经济运行风险作出评估,但是并没有提出部门和政策敏感性的判断标准,对于如何判断促使东道国必须作出法律的重大改变的“经济危机”“政治动荡”“金融危机、能源短缺和危机”等状况以及什么是“监管风险高”的部门和领域等,也没能提出一致性的标准。有的仲裁庭对投资者提出了尽职调查的要求,例如,在Unglaube诉哥斯达黎加案中,法庭认为“作为其尽职调查的一部分,投资者必须熟悉哥斯达黎加的法律和程序”(73),但是如何判断投资者已经进行了尽职调查且达到了适当谨慎的程度,仲裁实践中也没有产生一致性的标准。

  

   六、结论

  

   合理期待原则频繁出现在投资仲裁裁决中,显示出国内法和投资条约之外的国际法在投资条约解释中的重要影响。该原则在国际投资法中的引入和适用,只是投资仲裁实践的产物。其在国际投资法上的法律基础是存在争议的,不仅绝大多数投资条约中没有提到这项原则,而且它在习惯国际法中也没有明显的基础。同时,鉴于该原则在各国国内行政法中的零散和不一致的适用,不能断定该原则已成为一项一般法律原则。正如特雷弗.泽尔指出的那样,当今国际投资仲裁实践对合理期待原则的滥用,系基于两个认识性错误:其一,它们并没有认识到合理期待原则在各国国内法上的差别,进而缺乏形成一般法律原则的基础;其二,它们普遍忽视了各国国内法对合理期待原则适用施加的各种限制。(74)

  

   然而,合理期待原则在仲裁实践中被越来越广泛地适用却是一个不争的事实。原因在于,众多投资仲裁庭都认同:其一,国际投资条约的目的之一就是保护和促进投资以防止私人投资受到东道国政府行为的非法干涉和侵害;其二,该原则尽管没有习惯国际法和一般法律原则上的坚实依据,但来自一般法理和行政法上的某些依据仍然是值得肯定的;其三,国际投资条约中的某些抽象的条款,特別是公平公正待遇条款的含义和内容需要逐步澄清。

  

   因此,尽管没有坚实的国际法依据,也不足以作为一般国际法原则,合理期待原则在公平公正待遇等条款的解释上仍然发挥着一定的填补法律空白和充实条款内容的实际作用。仲裁实践中,该原则很难针对东道国一般性立法和管理规章的改变发挥作用,但得益于一般法理上的法律确定性理论和行政法上的公权力制约理论的支持,其在制约东道国随意改变具体投资合同以及具有具体指向性的政府决定等方面能够发挥一定作用。对于东道国的立法变化或行政措施改变达到无理、武断、不符合正当程序或歧视性的程度的情形,仲裁庭仅依据习惯国际法上的最低待遇标准就可以判断东道国的国际法责任,此时,合理期待原则事实上不能发挥多少作用,甚至是多余的。

  

   合理期待原则的适用必须遵循利益平衡、节制适用的准则。一方面,为遵循上述准则,在投资期待的生成问题上,投资者基于具体投资合同和正式的政府决定或许可的期待,仲裁庭可以优先予以支持,但这不意味着违反投资合同的行为能够被简单地定性为违反投资条约义务;东道国非正式形式的行政行为的归责应当受到限制;不具有具体指向性的东道国行为和东道国一般性立法,不宜成为投资者合理期待的对象。在仲裁庭考察合理期待能否顺利生成的过程中,还需要考虑期待本身的合理性和合法性问题。投资者期待是否合理,需要考虑东道国本身的管制需求、投资者自身对东道国投资环境的判断、投资本身应当承担的风险、东道国法律和行政行为变化的原因和公共利益目的等复杂的因素;东道国的武断行为可以成为仲裁庭认定东道国行为违反条约的重要依据。

  

   另一方面,为贯彻上述准则,在合理期待原则的适用过程中,仲裁庭需要随时关注保护投资者合理期待与维护东道国立法权和管理权之间的平衡。对于东道国应对紧急情况、回应群体性利益需求、追求公共利益和可持续发展目标等方面的公权力和政策空间,仲裁庭应当予以特别关注。同时,在适用合理期待原则时,仲裁庭遵从东道国对立法政策正确性和必要性的自我判断权、注重将国内行政法上的相称性(proportionality)原则运用于对东道国行为后果和责任的判断,也是十分重要的。仲裁庭关注的重点,应当是东道国追溯性改变法律、突然性改变法律、改变法律不说明珲由等武断情形。任何情况下,投资者都不能期待利用投资合同或投资条约冻结或剥夺东道国的立法权和管制权;也不能只顾自身经济利益,而不顾及东道国及与投资有关的当地社群和其他利益相关者的利益需求。投资者对东道国立法和行政行为的误解、追求不合法的利益、自身原因导致的东道国立法和行政行为的改变,将使其失去合理期待原则的支持。

  

   基于上述两方面的分析,我们关注的重心,从尊重现实的角度出发,应当定位到如何确保该原则以一种有节制的、遵从投资条约本身的目的与宗旨的方式适用,既要防止该原则演变成内容模糊宽泛、仲裁庭可以低成本轻易扩大解释的原则,也要防北该原则成为推销少数西方国家“善治”标准和损害东道国正当外资管制权的工具。

  

   注释:

        

        

        

  

   ①Mojtaba Dani and Afshin Akhatar-Khavari,"Rethinking the Use of Deference in Investment Arbitration:New Solutions Against the Perception of Bias," UCLA Journal of International Law & Foreign Affairs 22,no.1(2018):38-40.

  

   ②Tecmed v.Mexican,ICSID Case No ARB(AF)/00/2,Award(29 May 2003),para.154.

  

   ③Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality(Oxford:Clarendon Press,1979),p.222.

  

   ④同上书,pp.213-214、219-220.

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华南师范大学学报:社会科学版,2022, (1)

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