刘笋:论合理期待原则在国际投资法中的引入与适用

选择字号:   本文共阅读 174 次 更新时间:2022-08-18 08:51:04

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刘笋  
保护依据合同产生的法定权利及对该权利得以履行的期待是一项基本规则。(24)投资仲裁实践表明,尽管多数仲裁庭都不支持违反合同即违反公平公正待遇条款的观点,但不可否认的是,投资者基于具体的投资合同而主张的合理期待,相比东道国政府正式或非正式的决议、声明、决定或一般性立法和行政法规而言,往往得到了仲裁庭最高层次的关切,是仲裁庭最优先考虑需要提供保护的投资者期待。(25)

  

   2.基于正式的政府决定或许可的合理期待

  

   从比较国内法视角考察,那些对个人提供实体性合理期待保护的国家通常主张,政府的正式决定(formal decision)是不能撤销的,除非在例外的情形下。在投资法背景下,如果投资者基于正式的政府决定或许可进行投资,则这种决议或许可所产生的具体合法权利不得随意撤销或修改。在此情形下,投资者对于政府的正式决定或许可不得随意撤销的期待是一种合理期待,通常会得到仲裁庭的积极支持。换言之,在此情形下,仲裁庭有强有力的理由主张合理期待的成立,因为法律的确定性原则(principle of legal certain-ty)支持个人有权确信他们的法律权利不被干扰,政府针对个人作出的正式的决议具有最终性特征,决定越正式,基于决定而产生的期待得到保护的理由就越充分。

  

   3.基于非正式政府行为的合理期待

  

   从比较国内法角度来看,在法国法上,不具有正式形式的政府决定可能也会生成合理期待,以便支持法院作出损害赔偿的裁决,但行政当局可以不受此类裁决的约束。欧盟法、美国法和英国法对据以产生合理期待的政府行为的形式没有严格要求。欧盟法院实践表明,正式和非正式形式的政府行为都可以生成个人合理期待。英国法院可以依据不同形式的政府行为认定个人合理期待的产生,包括政府的保证、承诺、声明、报告或其他文件等,不拘泥于正式的形式。美国法保护的个人期待可基于非明示的承诺、行政手册里的声明、行政指南、与政府声明一致的、持续的实践等。投资仲裁案例表明,仲裁庭并不十分关注政府行为是否以正式的政府决定作出。由公权力机构在其权力范围之内作出的非正式形式的各种承诺、报告、指南等,都可被视为具有不得随意单方面撤销的性质,进而可能据以确定个人合理期待的生成。(26)

  

   4.基于东道国一般性立法或管理性规章的合理期待

  

   有时,投资者声称其合理期待依赖于进行投资时东道国的一般性适用立法和管理规章,而东道国后来改变了这些立法和规章,进而导致其期待受挫,因此主张东道国违反公平公正待遇。这种诉求是对东道国一般性法律制度和框架变化的指控,不同于东道国违反投资合同或撤回、改变、废除有针对性的正式、非正式行政指令或政策观点表达。在后一种情形中,政府行为是具体和特别指向投贲者的,东道国与投资者之间的关系因为合同或政府行为的特别针对性而个性化和具体化;而一般馑立法和管理性规章是普遍适用的,并不专门针对投资者适用,不具有具体个性化特色。

  

   投资者能否对东道国一般性适用的立法和规章主张合理期待,仲裁实践上存在分歧。以Tecmed案仲裁庭为代表的投资仲裁庭视东道国法律法规的稳定和可预见为合理期待的必然要求,这种观点被若干随后成立的仲裁庭效仿。依照这一观点,仲裁庭会主张,如果一般监管框架发生变化,即使东道国没有作出任何具体承诺,也会对外国投资者造成不利影响,东道国应承担责任。根据这一办法,法庭主要(如果不是唯一的话)侧重于监管变化的存在及其影响。这种观点带来的严重后果是,法律制度的任何改变都可能导致违反公平公正待遇条款,极大地挤压了东道国的合理政策空间。

  

   上述观点在学术界遭到严厉抨击,也遭到了很多仲裁庭的拒绝。例如,Saluka诉捷克案仲裁庭认为,“投资者的期待要想得到保护,必须结合所涉投资环境进行考量,其期待必须是合法和合理的”;“任何投资者都不能期待其投资时的法律环境整体上总是保持不变,因为这种期待本身就不具有合理性。仲裁庭在决定投资者的期待是否合理和合法时,需要考虑东道国基于公共利益之目的为管理国内事项而拥有的改变立法的合法权力”。(27)Parkerings诉立陶宛案仲裁庭主张:“行使立法权是每个国家不可剥夺的优先权力,每个国家都有权依据自己的判断制定、修改或废除一项立法……任何投资者都应当知道法律会随着时间而演化。所要禁止的是国家不公平、无理由或不平等地行使其立法权。”(28)EDF诉罗马尼亚案仲裁庭认为:“合理期待不能是投资者单方面的主观期待,需要结合投资时所处环境综合考虑,尤其是需要关注东道国基于公共利益管理其经济的权力。”(29)在Charanne诉西班牙案中,仲裁庭主张,“在没有具体承诺的情况下,投资者不可能有合理的预期。投资者不能指望东道国监管框架在其投资的整个生命周期内保持不变”,只能期待“当国家修改投资者进行投资所依据的法规时,不会不合理地违背公共利益或以不成比例的方式这样做”。(30)Blusun诉意大利案仲裁庭主张:“公平公正待遇标准保留了东道国修改其法律法规以适应不断变化的需求的权利,但须遵守所作的具体承诺。”(31)在Masdar Solar诉西班牙案中,法庭强调:“在没有具体承诺的情况下,一个国家可以自由修改其立法,只要这种修改不是不合理的。”(32)同样,在Muszynianka诉斯洛伐克一案中,法庭也支持如下观点:“在没有具体保证的情况下,东道国可以自由修改法律制度,只要这种修改不是不合理的、歧视性的或不成比例的。”(33)

  

   由此可见,无论是从众多仲裁案例法考察,还是依据国内行政法上的通常做法以及国际法上的主权原则,投资条约中公平公正待遇标准所要求的稳定的商业环境和法律框架,都不宜被解释为要求东道国一般性法律制度恒久地保持不变。

  

   学术界大多数学者也反对投资者有权期待东道国一般性立法长期保持不变。正如查尔斯.布劳尔和斯蒂芬·希尔指出的那样:“越来越多的人开始认同:国家如果基于真诚的目的,出于对合法目标的追求,在非歧视的基础上以合乎比例的方式对一般性立法进行改变,不应被要求对投资者进行赔偿。”(34)

  

   (二)投资期待的合理性问题

  

   在确定投资者期待能否顺利生成的过程中,除考虑投资者期待所依据的政府行为的不同类型和东道国法律法规的实际情况外,仲裁庭还需要考察期待本身的合理性(reasonableness)问题。

  

   分析投资者的期待是否合理,是一个具有挑战性的任务。因为合理性这个概念本身具有弹性,投资者与东道国站在各自的立场可能会有不同的理解。尽管如此,合理性应当是确定公平公正概念和考察任何一项政府决定的基本标准。(35)仲裁庭在考察东道国改变其一般性立法时需要考虑这种改变是否合理、是否具有歧视性及是否武断等因素,同时也需要分析投资者自身因素和东道国的各种情况。从是否合理的视角来看,投资者个人本身的看法并不是唯一决定因素。一个合理的、理性的个人在追求和实现自己的权利与美好生活时,需要承认其他人有寻求同样权利和幸福的权利。同样,作为私人主体的投资者在确定自身期待的同时,也需要顾及投资所在地其他利益相关者的权利和利益,应当考虑东道国本身的政治、经济、法律等各方面的整体状况以及不同时期的治理需求。

  

   因此,投资者对东道国法律和经商环境保持稳定的期待,需要因国而别。在一个政局不稳、经济体制处于过渡期的国家投资与在一个政治稳定、法制健全的国家投资,面临的风险和境遇是有区别的,此情形下作出同等期待显然是不合理的。在一个环境管制日趋严格的部门进行投资的投资者,能否和在其他部门投资的投资者持有同等的希望相关管理规章保持不变的期待?投资者在东道国经济运行稳健时对东道国法制稳定的期待,在东道国陷入严重经济危机时应否一如既往?这些情况都涉及仲裁庭对投资者期待的合理性判断。

  

   合理性判断取决于多种主客观因素,需结合投资者自身的情况和东道国实际状况综合判断。

  

   就投资者自身情况而言,从客观视角分析,仲裁庭可能会考察其他勤勉谨慎的投资者对东道国及其政府行为是否会作出同样期待。任何一项投资都会面临各种风险,不仅包括各种商业风险,还包括投资所涉具体行业的运行管理模式、国家管制程度以及环保、土著人保护、社区集体利益等特定问题。勤勉谨慎的投资者会充分客观地考察拟赴投资国的各种政治经济营商环境和拟投资部门的地域或地点的敏感性和风险性,进而决定是否投资、如何投资、投资周期、利润回报率、对东道国法律政策变动的风险预防等,建立在这种勤勉谨慎的分析基础上的期待才具有合理性。例如,Arif诉摩尔多瓦案仲裁庭指出:“投资期待的合理性应当建立在客观基础之上,不能是富于幻想(fanciful)或不合时宜的乐观(misplaced optimism)型的期待。”(36)又如,LG & E诉阿根廷案仲裁庭主张:“投资者的期待是否合理公平,需要考察投资者自身是否考虑了商业的风险性和东道国的产业管制模式。”(37)再如,Suez诉阿根廷案仲裁庭提出了一个判断“合理的投资者”的方法:“需要考察一个理性的、合理的其他投资者处于原告投资者相同情况下,在进行投资时会对东道国历史、政治、经济和社会环境作出何种期待,以此判断投资者提出的期待是否合理。”(38)

  

   另外,投资者期待东道国为保护其投资而主动冻结其立法或管理性规章,特別是放弃应对紧急情势如严重经济危机、资源短缺等情况而变更立法和行政性法规、承诺的权利,是不现实也不合理的。Continental Casualty诉阿根廷案仲裁庭明确指出:“希望一个国家承诺不会随着时间和需求的变化而改变法律,甚至期待一国作出约定自缚手脚不去应对危机情势是十分过分的,投资者的这种期待是不适宜的,或者更准确地说,是不合理的。”(39)EDF诉罗马尼亚案仲裁庭认为:“合理期待和公平公正待遇的概念,暗示(东道国)须保持法律和商业环境的稳定性,但是,如果以过分宽泛的、无限制条件的方式加以解读,就是错误的,这种期待既不合法也不合理。”(40)

  

   从主观视角分析,仲裁庭可能还会考察投资者对东道国法律、政令或具体行政行为的真实意图是否存在理解上的错误。

  

就东道国客观情况而言,其政治环境、经济体制、文化、法治、处理危机的资源与能力等实际状况的优差好坏都可能被仲裁庭用于反推投资者对东道国的期待是否合理。EL Paso诉阿根廷案仲裁庭指出:“合理期待不能仅仅是投资者的主观期待,需要考虑基于环境而推演出的各种客观事实以及兼顾东道国的权利。合理期待是一个客观的概念,是平衡权利和利益的产物,是一个根据环境不同而不断变化的概念。”(41)许多仲裁庭都强调,评估投资者期待是否合理是考察案件所涉特定东道国责任的重要因素。Duke Energy诉厄瓜多尔案仲裁庭认为:“对投资者期待的合理性和合法性评估需考虑所有环境因素,不仅包括与具体投资相关的事实,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华南师范大学学报:社会科学版,2022, (1)

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