漆彤:欧盟《阻断法》的适用困境及其对我国的启示

选择字号:   本文共阅读 502 次 更新时间:2022-08-07 00:39:58

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漆彤  
成员国法院必须限制国内法上的合同自由,命令当事人继续相关的合同安排,而这可能给欧盟经营者带来违反美国次级制裁的代价和风险。因此,《阻断法》显而易见的局限在于它可能令当事人陷入“矛盾”之中:既面临不遵守美国次级制裁的法律风险,又面临违反欧盟《阻断法》而引发的处罚和赔偿风险。《阻断法》本质上是以欧盟企业的损失为代价而对美国施加反向压力,其实质效果是让相关企业在美国法与欧盟法之间“选边站”。欧盟经营者甚至不能向美国申请许可证以免于适用所列的域外制裁,因为向美国当局申请豁免将等同于遵守后者。欧盟经营者只能依据《阻断法》第5条第2款,要求委员会授权他们向美国当局申请此类许可,但是取得这类授权并非易事。(34)因此,次级制裁与反制裁法之间直接对立的紧张关系,构成本案先决裁决的核心。这两个制度之间的冲突,不仅涉及主权和地缘政治,而且涉及欧盟和美国相互竞争的监管壁垒。立法者将这种国家间矛盾与对立转移到私人身上,令其面临两难选择。因此,佐审官提出,欧盟立法机关应当反思这一困境的存在及其影响,并就实施《阻断法》可能导致的重要法律问题提供明确的指导。

  

   第二,当事人在面对具体情形时,主要考虑违反美国次级制裁或欧盟《阻断法》各自所产生的不利后果孰重孰轻。美国对于违反制裁的处罚措施包括对金融资产和交易的冻结、限制甚至剥夺,禁止通过美国金融系统进行交易,禁止进入美国市场甚至追究企业管理层的刑事责任。(35)面对这种压力,很多公司可能会选择违反《阻断法》,即便为此受到欧盟成员国的金钱处罚。而《阻断法》固然措辞严厉,但鉴于美国的实际控制力和影响力,对于许多全球性公司而言,屈从于美国的压力可能仍是最终的“合理”选择。因此,在阻断国与美国之间的实力、手段和筹码存在客观差距的情况下,《阻断法》并不能从根本上改善被制裁企业的处境,当事人选择遵守美国制裁法律的现实可能性更大。

  

   第三,《阻断法》所规定的损害赔偿机制可实现性存疑。尽管《阻断法》第6条授权欧盟经营者向“任何直接或间接导致其损失的个人或法人,或代表其行事的中间人”追偿“因实施附件中指定的法律或基于附件所采取的行动或由此引起的任何损害,包括法律费用”,但是此类诉讼存在一系列的难题有待解决。例如,索赔是基于侵权还是违约?该条所指的《布鲁塞尔公约》仅适用于欧盟国家,法院能否及如何确保对非缔约国国民的管辖权及判决执行?即使案件仅涉及欧盟经营者,类似前文所述梅利银行诉德国电信案,由于《阻断法》长期被搁置,现实中也欠缺成功的先例。

  

   第四,《阻断法》的定位究竟是仅限于政治施压,还是赋予其法律上的实际意义,欧盟立法机关态度暧昧且不乏矛盾。一方面,《阻断法》引入了禁止承认、禁止遵守、损害赔偿乃至成员国实施等一系列具有强烈法律意义的保障机制;另一方面,正如《指导说明—问答:阻断法更新的通过》中所载明,相对于单纯对企业予以处罚,欧盟更倾向于基于《阻断法》来使美国通过对话明确制裁法下合规的边界,进而保护欧盟企业的利益。(36)换言之,欧盟立法机构的本意,更多是将《阻断法》作为欧盟与美国的谈判筹码。但从受影响企业的角度看,这种象征价值高于实际价值的立法并无助于缓解其面临的法律和经济困境。(37)立场的模糊毫无疑问也给法院带来了极大的现实困扰,一旦真正实施,正如梅利银行诉德国电信案所示,《阻断法》的这些不确定性就立即暴露出来。

  

   有鉴于此,本案的结果可能产生两个方面的影响:首先,佐审官的观点,虽然对欧洲法院没有约束力,但将为其决定提供参考依据,进而对相关企业行为和司法实践产生重要影响;其次,佐审官意见中包含对欧盟《阻断法》的有力批评,即这种立法规定可能被认为以一种不寻常和侵入性的方式凌驾于普通商业自由之上,且将“不可避免地造成伤亡”,这些意见可能引起欧盟立法机关的反思并影响此后立法。(38)

  

   五、对完善我国反制裁相关立法的启示

  

   欧盟《阻断法》的适用困境表明,在参考借鉴他国立法的同时,我国需要结合自身国情进行制度创新。结合前文对欧盟《阻断法》及梅利银行诉德国电信案的分析,在落实《反外国制裁法》和《阻断办法》的制度配套方面,以下问题应得到妥善处理:

  

   (一)合理界定禁止遵守义务的范围

  

   《反外国制裁法》和《阻断办法》的阻断对象,亦即禁止遵守义务的范围是什么?这不仅是反制裁立法的核心所在,也是有关主体尤其是各类企业最为关注的问题。欧盟禁止遵守义务的范围是“附件中规定的法律或基于此或由此产生的行动”,为此欧盟《阻断法》在附件中以清单方式明确列举了应予阻断的美国制裁立法。我国并未明确列举外国的具体立法或措施,禁止遵守义务的范围按《阻断办法》规定为“禁令范围内的外国法律与措施”,按《反外国制裁法》第12条规定为“歧视性限制措施”。中欧立法之间的主要差异在于,中国并未采取“一刀切”的方式彻底否定外国制裁的正当性,而是将应予反对的范围与主管机关的认定程序相挂钩。《阻断办法》第7条第1款规定:“工作机制经评估,确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的,可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令(以下简称禁令)。”《反外国制裁法》第4条规定:“国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。”第12条规定:“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。组织和个人违反前款规定,侵害我国公民、组织合法权益的,我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求其停止侵害、赔偿损失。”

  

   上述规定引发的问题是,《反外国制裁法》第12条规定的“歧视性限制措施”是否应当与该法第4条结合加以解释,禁止遵守并可予索赔的范围是否仅限于“国务院有关部门决定列入反制清单”的“歧视性限制措施”。对于上述问题的理解,相关评论颇有分歧。本文认为,《反外国制裁法》第12条应结合第4条加以解释,即可诉至法院的措施仅限于经国务院有关部门认定的“歧视性限制措施”。首先,如此理解可以与《阻断办法》第9条第1款保持一致;(39)其次,将禁止遵守的对象限定于“歧视性限制措施”且须经特别认定程序,有助于“精准”反击,相比欧盟“一刀切”地彻底否定美国国内制裁法正当性的做法,显得更为有理有据有节;再次,通过特别认定程序的控制,可以避免法院直接对是否构成“歧视性限制措施”加以判断,为法院立案提供门槛,通过谨慎地赋予追偿权,有效地防止出现滥诉失控现象;最后,企业遵守未被认定为“歧视性限制措施”并加入禁止清单的外国制裁,并不违反《反外国制裁法》,这将很大程度上避免企业在遵守制裁和反制裁法时陷入两难。

  

   (二)进一步明确行使追偿权的主体、对象与条件

  

   对比中欧反制裁相关规定可以发现,二者所赋予追偿权的主体亦有所不同。中国将之限定为“中国公民、法人或者其他组织”,欧盟《阻断法》第11条则采取了非常明确的列举方式,列举了5类“欧盟经营者”,既包括国民也包括居民,并由此而产生如本案中的第三国企业(伊朗梅利银行)告欧盟本土企业(德国电信)的情况。相比而言,中国将“居民”排除在外,看似限缩了索赔主体的范围,但该条还将“其他组织”包括在内,而“其他组织”一词含义广泛,在我国通常是指“合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织”,(40)外国实体在华的非法人分支机构亦可能涵盖在内。因此,规定中所称的“中国公民、法人或其他组织”如何界定,仍有待进一步明确。例如,“中国公民、法人”是否包括在境外工作的中国人及中国公司在海外的子公司?“其他组织”是否包括非法人的分支机构?此外,从法律公平的角度来说,无论中国企业因遵守某外国歧视性限制措施而终止与外方合同,还是外国企业因遵守某外国歧视性限制措施而终止与中方合同,另一方当事人均应有权索赔。但从法的保护对象来说,在追偿权的赋予问题上采取更加谨慎的态度,将索赔主体限于具有“中国国籍”的公民、法人和其他组织,可能更有利于保护本国相关实体的利益,避免出现类似梅利银行诉德国电信案这样的置本土企业于不利地位的尴尬情形。当然,这种做法显而易见的弊端是在中外企业之间形成歧视性待遇,不利于创造公平公正的营商环境。

  

   行使追偿权的对象,即前述行使追偿权的主体可以向谁索赔,谁可能成为索赔的对象?欧盟《阻断法》第6条规定,欧盟运营者可以从“造成损害的自然人或法人或任何其他实体或代表其行事的任何人或中间人”处获得损害赔偿,从而为欧盟运营者提供了更广泛的保护范围。(41)例如,欧盟《阻断法》也适用于中国在欧盟设立的子公司,在处理与受美国制裁对象的交易时,在欧盟设立的中资公司也需要遵守欧盟《阻断法》的规定。(42)在这一问题上我国立法与欧盟非常类似,可以向违反第12条第1款的“任何组织和个人”索赔,即不得执行或者协助执行歧视性限制措施义务的主体不限于我国境内的组织和个人,也包括外国组织和个人。但是,由于在禁止遵守义务的范围问题上中国采取了更为谨慎的立场,这对于潜在的索赔可能产生实质性的影响。如当事人因遵守禁令范围外的制裁措施而造成损失,不能索赔。只能针对那些遵守禁令范围内制裁措施的组织和个人进行索赔。因此,哪些措施被列入禁令范围将十分关键,而这将受到认定程序和标准的影响。(43)

  

   关于追偿权行使的范围和条件,亦有一系列问题需要明确。首先,关于索赔范围,根据《阻断法》第6条,欧盟运营者可以追偿“因适用其附件中规定的法律或基于该法律的行动或由此产生的任何损害,包括法律费用”。因此,可以要求的损害赔偿范围非常广泛,符合《阻断法》的保护目标。当然,索赔只构成违法成本的一部分,违法者还可能受到第9条规定的来自成员国的处罚,如罚款等。其次,梅利银行案表明,就境外法律的禁止遵守义务应当执行到何种地步,对于索赔具有重要影响。例如,何谓“执行或者协助执行”,是以知道或应当知道相关规定的发布为准,还是以业务或经营活动中具体遇到相关限制规定为准?除了在合规制度、合同等书面文件中明示遵守他国“歧视性限制措施”的情形,当事人以默示的方式遵守他国“歧视性限制措施”是否也构成违法?上述问题关系到当事人的举证责任分配。正如梅利银行案所示,合理怀疑德国电信是为执行美国制裁立法而终止合同,即导致举证责任转移,是否过于严格?企业终止合同需要提供并证明非制裁因素以外的正当理由,是否违背合同自由?这些都是今后我国在执法和司法层面可能遇到的问题,有待在实践中不断摸索完善。

  

鉴于欧盟《阻断法》在设计上并不完美,且相关索赔机制在实践中亦未曾真正得到有效实施,我国仅靠借鉴欧盟经验是不足够的,还需要合理的制度突破与创新。解决索赔机制有效性问题的关键在于厘清“执行或者协助执行歧视性限制措施”与“合理遵守开展业务所需适用的外国法律”之间的界限。如前所述,依我国立法,当事人能否索赔的先决条件是相关措施是否列入禁令范围,未列入禁令范围的外国制裁措施及其遵守行为所带来的损失则无法进行索赔,这与欧盟《阻断法》下的索赔范围存在本质差别。可见,潜在索赔对象所遵守的措施是否被列入禁令将显得十分关键。从我国立法来看,一项立法或措施是否被列入禁令,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:国际法学 2022年第1期

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