漆彤:欧盟《阻断法》的适用困境及其对我国的启示

选择字号:   本文共阅读 478 次 更新时间:2022-08-07 00:39:58

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漆彤  
以下简称“SDN清单”),新制裁于2018年11月5日生效。2018年11月16日,德国电信向梅利银行发出了终止所有合同的通知。

  

   2018年11月28日,梅利银行向一审法院汉堡地方法院(the Regional Court of Hamburg)提起诉讼,认为被告的行为违反《阻断法》中不得认可美国对伊制裁的规定,请求法院命令被告继续履行合同义务。一审法院认为,德国电信的终止通知符合合同规定,并未违反《阻断法》。梅利银行不服一审法院的判决,向汉萨高等地区法院提起上诉,声称因为被告的动机是试图遵守该法附件所列的一项外国制裁立法,所以被告发出的终止通知违反《阻断法》第5条第1款,应被认定无效。被告则援引《指导说明—问答:阻断法更新的通过》辩称,《阻断法》第5条并未改变一方合法终止合同的权利,这一终止是否合法也不取决于终止的理由,合同和德国法律都没有要求其披露终止合同的原因,因此其终止合同的动机无关紧要。汉萨高等地区法院认为,欧洲法院对《阻断法》第5条的解释是解决当前争端的先决条件,因此决定中止诉讼程序,并根据《欧洲联盟运行条约》(Treaty on the Functioning of the European Union,TFEU)将以下四个问题提交给欧洲法院进行先决裁决:

  

   1.《阻断法》第5条第1款是否仅适用于欧盟经营者直接或间接获得美国官方或法院命令的情况,或同样适用于没有任何此类制裁命令但以遵守次级制裁为前提的情形?

  

   《阻断法》第5条第1款规定:“第11条所述任何人不得直接或通过子公司或其他中间人,主动或故意忽略地,遵守直接或间接地基于附件中规定的法律或由相关法律产生的、包括外国法院要求在内的任何要求或禁令。”佐审官分别从文义、上下文和目的三方面对该条进行了分析。(22)从条文表述来看,《阻断法》第5条第1款仅将“外国法院的要求”称为该法附件所列法律规定的多项“要求或禁止”(requirements or prohibitions)中的一项,且该法第11条所指的任何人都应被禁止遵守。这意味着,《阻断法》第5条不仅适用于事实上已由司法当局发出请求或指示的情况,其禁止遵守的范围也包括《阻断法》附件所列法律的任何“要求”(requirement),而“要求”一词在法律上是指任何类型的法律文件所施加的义务,无论它是条约、公约、法规或司法判决。(23)基于此,《阻断法》第5条第1款的措辞显然支持这一解释:即使是在没有行政或司法当局的指示或请求的情况下,这一禁止遵守规定也得以适用。

  

   《阻断法》序言所载明的立法目标,也印证了第5条的适用范围应作广义解释。序言第4段到第6段表明,《阻断法》是针对其附件所列法律产生的影响而颁布的。正是这些法律本身,而不仅仅是在其基础上采取的行动,有可能影响到已确立的国际法律秩序,而欧盟则将维护这一秩序作为其使命。第7段表明,《阻断法》旨在保护那些利益受到前述法律影响的自然人和法人。《阻断法》第1条也指明该法所追求的目标,即保护欧盟经营者不受其附件所列法律的影响,而不仅仅是在行政或司法当局发出指示时适用这些法律。

  

   如果将第5条第1款解释为仅涵盖欧盟经营者已收到法院或行政当局正式指示的情况,则无法实现这些目标。(24)事实上,经营者往往会自发地遵守法律约束以规避风险,即使没有这方面的任何指示,也会倾向于遵守外国制裁立法,以降低经营风险。附件所列的法律客观上并不要求行政或司法当局在实施制裁以前必须向受制裁企业的合作伙伴发出明确的指示或通知,这些法律从生效之时起,就对欧盟经营者产生了司法风险。因此,为了抵消这种立法的影响并保护欧盟公司,《阻断法》第5条第1款不应被解释为仅适用于行政或司法当局直接或间接发出指示的情况,即使在不存在这类指令的情况下欧盟经营者自发地遵守附件所列外国制裁立法,《阻断法》第5条第1款仍得以适用。具体到本案中,无论德国电信是否收到美国司法或行政命令,只要其为遵守次级制裁而采取了行动,即构成对《阻断法》第5条第1款的违反。(25)

  

   2.《阻断法》第5条第1款是否应被解释为凌驾于允许无正当理由终止合同的国内法之上?

  

   德国合同法(与许多成员国的法律制度一样)通常允许运营商终止与客户的开放式合同,而无需给出决定的理由。如果将《阻断法》第5条第1款理解为赋予当事人依赖该条款对合同终止提出质疑的权利,可能会对合同领域的一般商业自由构成干涉。因此,佐审官认为,该条首先应作限制性解释,否则就会产生强迫德国电信必须与客户开展业务的效果。(26)不过,虽有上述考虑,基于欧盟立法机构在《阻断法》序言和实质性条款中所使用的“毫不妥协和最严厉的措辞”,佐审官最终得出截然相反的结论,即《阻断法》第5条第1款必须被解释为将此类权利授予第三方,如本案中的梅利银行。

  

   《阻断法》第5条第1款开头的强制性语言,表明欧盟立法机构在确保《阻断法》具有充分效力方面采取了坚定且绝对的立场。上述政策目标在序言部分得到进一步阐述:序言第3至第5段阐明这种域外立法违反国际法并损害国内市场有效运作的理念;第6段指出有必要通过“消除、中和、阻止或以其他方式对抗外国立法的影响”来保护“既定法律秩序,欧盟利益以及行使条约权利的自然人和法人的利益”。反过来说,如果不承认有利于伊朗梅利银行的行动权,其最终效果将是,某些不愿执行《阻断法》的当事方如德国电信,就可以通过终止与伊朗梅利银行的合同来积极遵守美国的制裁制度,这种间接遵守外国制裁的悄然决定将会破坏《阻断法》所代表的欧盟整体公共政策并使后者成为“一纸空文”。(27)

  

   因此,佐审官认为,欧盟《阻断法》必须被解释为凌驾于允许无正当理由终止此类义务的国内法(如合同自由)之上,而且德国电信这样的欧盟主体有义务说明理由以表明其终止与受美国制裁对象间商业关系的正当性。尽管《阻断法》并未明确规定这一义务,但这种义务仍可以从该法所追求的目标中推断出来。因为,如果不这样理解,相关主体就可以悄然地遵守美国的制裁立法,并通过保持模糊的沉默,让人无法得知其行动(如终止合同)的真正原因,《阻断法》序言部分和第5条第1款中阐明的整体政策目标将受到破坏甚至彻底无法实现。(28)

  

   3.违反第5条的行为必须被确认无效,还是可以施加替代处罚(如罚金)来实现《阻断法》的目的?

  

   汉萨高等地区法院所提出的问题是,违反第5条第1款的行为(如终止合同)是否自动视为无效(即合同将继续有效);是否可以通过其他惩罚方式(如罚金)来实现阻断法案的目的,或者说,成员国法院是否必须命令该法第11条所指的欧盟经营者继续维持合同关系。《阻断法》第5条第1款没有具体说明第11条所指的欧盟经营者违反该款规定作出决定将产生何种后果,但第9条规定成员国应制定适用于违反《阻断法》的处罚措施,且此类处罚应当“有效、成比例且具有劝阻性”。鉴于《阻断法》是直接可执行的,成员国法院必须确保该法在其国内的效力。(29)

  

   佐审官认为,这意味着成员国法院必须命令侵权人终止违法行为,而不是简单地对其处以罚款。只有这样,其非法行为的持续影响才能终止,《阻断法》才能得到充分实施。次级制裁禁止任何非美国公司与受到主要制裁的人进行交易,因此,这是一项普遍禁止的规定。不遵守这一规定意味着,除非依据该法第5条第2款规定成功申请例外豁免,欧盟经营者在任何时候都不得以美国制裁立法的存在为理由拒绝维持商业关系。否则《阻断法》第5条第1款中明确规定的禁令将因此而被扭曲,欧盟公共政策目标即抵消和中和美国制裁立法的影响,将无法实现。(30)

  

   4.如果欧盟经营者遵守《阻断法》会对其造成重大经济损失,是否可以予以例外处理?

  

   汉萨高等地区法院认为,根据《德国民法典》第134条,违反《阻断法》第5条第1款的合同终止行为无效,除应处以罚款之外,还要求被告继续与原告保持合同关系。鉴于被告在美国市场的营业额占比达50%,被告可能面临遭受重大经济损失的风险,这是否违反《阻断法》第9条规定的处罚相称性原则?佐审官指出,《阻断法》序言表明,其立法目的之一为保护欧盟经营者,然而这一目标似乎不可能实现。因为,《阻断法》第6条所规定的追偿要求和获得赔偿的可能性,并不足以抵消对其美国市场造成的经济损害风险。《阻断法》第5条第2款赋予欧盟经营者寻求豁免授权以克减该条第1款义务,然而这一机制仅限于迫在眉睫的“严重损害”,当事人可能无法提供寻求豁免的充分理由。(31)欧盟委员会不合理地拒绝授予此类豁免亦可能受到质疑。很明显,委员会在将第三国颁布的立法添加到附件中时,还必须确保列入内容符合欧盟《阻断法》目标,并且这种列入所产生的后果是合理的,并且与《阻断法》产生的效果成比例。(32)

  

   佐审官对上述问题的结论意见如下:

  

   1.《阻断法》第5条第1款所载的禁止规定,应解释为在欧盟经营者未经外国行政或司法机构命令而遵守此类制裁的情况下也适用。

  

   2.如果根据德国国内法的规定,欧盟经营者可终止与列入SDN名单的当事方的持续合同义务,而无需证明其终止合同决定的正当性,《阻断法》第5条第1款应理解为具有排除上述国内法解释的效力。

  

   3.《阻断法》第5条第1款应解释为,如果欧盟经营者未能遵守该法有关规定,受主要制裁的当事方所在国法院应命令欧盟经营者维持既有合同关系。

  

   佐审官指出:“就德国法院所提交的四个问题得出的结论并不完全令人满意,但法官的任务只是为正式颁布的法律语言赋予效力。正如本案的事实所凸显的那样,《阻断法》是一个非常生硬的工具,旨在消除美国制裁在欧盟内部的域外影响。这种‘灭菌方法’将不可避免地造成伤亡。许多人可能认为,德国电信将首先遭受损失,尤其是考虑到其在美国的业务规模之大。这些都是欧盟立法机关应当深思和考虑的。”(33)

  

   四、本案所揭示的欧盟《阻断法》适用困境

  

   伊朗梅利银行诉德国电信案的相关事实生动地表明,欧盟《阻断法》的实施客观上存在一系列尚待解决的法律问题。《阻断法》的设计初衷是希望通过索赔机制形成所有欧盟经营者一致抵制美国制裁的效果,然而现实情况并不乐观,其显然未能从实质上改变欧盟经营者自愿遵守美国制裁的现状。究其原因,主要源自以下几个方面:

  

第一,《阻断法》与次级制裁之间的制度对立,令当事人陷入“矛盾”的选择困境。在面对外国次级制裁域外效力的法律风险时,欧盟经营者合法终止合同可能被视为减少责任的最佳途径,但《阻断法》的存在使受制裁主体可以在欧盟成员国法院对终止合同提出质疑。基于维护《阻断法》所代表的欧盟整体公共政策的需要,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:国际法学 2022年第1期

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