黄宇骁:行政法上的客观法与主观法

选择字号:   本文共阅读 92 次 更新时间:2022-04-06 09:24:30

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黄宇骁  
那么作为宪法重要组成部分的基本权利规范与行政法的交互融合一定是需要的。在我国宪法中,宪法基本权利以公民为基本逻辑起点,尽管个人权利的行使不得损害国家、社会乃至集体利益,但这不过是个人权利限制的当然原理,无论如何不可能以此认为宪法基本权利规范是纯粹客观秩序构造法。既然如此,以个人权利为起点的宪法基本权利具体化到行政法上如何就成了纯粹维护公共利益的客观秩序构造法了?公法学是以制度、秩序、团体为逻辑起点,还是以个人为逻辑起点?回答这个问题是思考行政法上主客观法关系的根本前提。[18]

  

   二、主客观法结合立场的局限

  

   看待行政法上客观法与主观法关系的第二种立场可以被称为“主客观法结合立场”,所谓“结合”意味着行政法客观法至少可以导出一部分主观权利,因而客观法与主观法分离状态部分消解。这种立场是目前德国通说,在我国也引发了论争。

  

   (一)混合理论

  

   随着最高人民法院裁判实务的导入,保护规范理论已引起我国学界关注,相关论著日渐丰富,该理论的根本特点在于行政法上主观法与客观法的“部分结合”。

  

   首先,请求权观念使得行政主体的依法行政义务与不侵权义务得到了统一(合法=不侵权,违法=侵权)。但有两点需要注意的地方。其一,保护规范理论中的权利仅仅指涉案行政行为依据法律规范所保护的权利,而不指公民在行政行为作出之前获得的行政法上的既得权——如特许经营权获得人被依法吊销许可时,合法性与侵权性依然是分裂的。其二,行政行为本来就是一种目的性侵权行为,从定义上就具有影响相对人权利义务的法律效果,对相对人而言,“合法但侵权”的逻辑与保护规范理论不符。

  

   其次,行政主体依法侵害相对人自由与财产本来就是自迈耶提出侵害保留原则以来的思路,这里所谓的自由与财产指的就是宪法上保护的所有自由权。根据经典基本权利教义学,基本权利侵害(目的性、直接性)对象只能是遭到行政行为法律效果侵害的相对人,因而诉诸基本权利导出请求权,要求行政主体首先依法行政(法律保留),其次在依法行政的前提下可以继续质疑违宪的问题。[19]

  

   最后,行政法实体请求权理论是一种外侧与内侧的混合理论。相对人主观权利从外侧寻找,通过基本权利侵害与法律保留原则将合法性与侵权性关联;第三人主观权利从内侧寻找,通过保护规范理论将合法性与侵权性合一。第三人权利纳入依法行政框架,避免了行政机关越过法律直接执行宪法的问题,同时巧妙地将“行政主体依法行政义务”与“行政主体不侵权义务”合二为一,不再给行政主体施加成文合法性要件之外的负担。

  

   (二)局限

  

   采主客观法结合立场的行政法实体请求权理论存在两点局限,不是一个自洽的体系,同样不是理解行政法上主观法与客观法关系的妥当见解。

  

   1.宪法与行政法的平台错位

  

   “从行政法本身导出权利”的保护规范理论尽管成功将第三人权利全部纳入行政法客观法,但却始终无法有效解决相对人问题,此点根本上应当归因于实体请求权本身。[20]与民法上“甲物权→乙侵害甲物权→甲有物权请求权→乙有排除妨碍义务”完全不同,行政行为相对人是“甲物权→乙依授权侵害甲物权→乙没有排除妨碍义务”的结构。[21]如上文所说,行政行为法律效果理论本身就是一种依法侵权的逻辑,如果一定要使用实体请求权概念来定义相对人受侵犯权利,则必然产生矛盾。在相对入场合,要使得行政主体的客观法义务与请求权义务统一,就只能诉诸宪法基本权利了。此时,如果行政主体依据了宪法,那么就不侵犯相对人基本权利——合法(宪)就是不侵权;如果行政主体违反了宪法,那么就侵犯了相对人的基本权利——违法(宪)就是侵权。相反,行政行为第三人遭到的侵害是行政行为事实效果导致的结果侵害,因而需要一种方法切断无限拉长的因果链条从而限定行政主体的责任范围。对此,保护规范理论通过规范目的来限定责任范围——行政法律规范保护的那部分利益(有请求权)受侵害构成侵权,不保护的那部分利益(无请求权)即便事实上受侵害也不构成侵权。

  

   然而,这种内外侧混合理论势必引起相对人与第三人之间地位不均衡的问题。“相对人受宪法基本权利保护,第三人仅受行政法保护”的做法均等吗?当然,现代基本权利教义学对此采用“缓和基本权利侵害要件”或“国家保护义务理论”来补偿第三人宪法地位的弱化。[22]然而,即便找到了相对人与第三人各自的宪法地位,但双方依然是不均衡的,因为存在平台错位——相对人在行政法客观法中无法导出权利,直接诉诸宪法;相反,第三人却首先在行政法客观法中有主观权利,然后再诉诸宪法。

  

   最终,唯一的解决方案无非是究问宪法基本权利与行政法权利之间的关系,让相对人权利也首先在行政法层面导出,与第三人共同接受行政法调整,然后才可一同诉诸宪法,只有如此方能使得在行政法与宪法两个层面彻底均衡所有利害关系人的地位。

  

   2.公益与私益的纵向割裂

  

   实体请求权运用的更重大问题在于:行政法客观法中只存在一部分主观法的看法使得公益(公权力)与私益(个人权利)之间的关系依旧模糊不清,这也导致了保护规范理论最为人诟病的“行政法律规范中哪里有私益保护规范”的不确定性问题。实体请求权式的权利观念使得行政法客观法中“割出”一部分进行主客观法结合(私益规范),其余的客观法部分则属于纯粹客观法(纯公益规范)——公益与私益的纵向割裂由此产生。同一个行政法律规范割裂为“甲公益规范、乙私益规范、丙私益规范……”等若干个部分,其中行政主体依乙、丙私益规范行政就是履行主观法义务,而行政主体依甲公益规范行政则是纯粹履行客观法义务。试问:甲公益规范与乙、丙私益规范是什么关系?乙、丙私益规范之间又是什么关系?

  

   可见,实体请求权理论不仅将同一个行政法律规范割裂为一个个单独的请求权,使得这些请求权群内部如何关联不无疑问,而且使得纯公益规范与请求权群之间的关系不甚清晰。行政机关执行一个行政法律规范、作出一个行政行为居然被割裂成无数个请求权义务履行以及与此无关的纯粹公益规范执行,依法行政被完全割裂化与分散化。

  

   三、主客观法统一立场的概述

  

   看待行政法上客观法与主观法关系的第三种立场可以被称为“主客观法统一立场”,所谓“统一”意味着行政法客观法不再与主观法分裂,客观法可以全部分解为主观法,而主观法的集合就是客观法本身。第三种立场解决与克服了上述两立场中的疑难与局限,应当能够对中国行政法学的理论与实践产生重大变革意义。

  

   (一)内侧理论

  

   20世纪80年代,“分配行政”的观念在德国被提倡用来理解行政法上各种制度、作用、行为的本质,后来逐渐成为了理解行政法上客观法与主观法关系的尖端理论。[23]在我国,由王贵松率先提出的“作为利害调整法的行政法”以及王天华近期利用分配行政研究民事权益的做法也表明这种理论引发了重视。[24]本文将这一系列理论群称为“分配行政与利害调整”,下文将对此立足中国问题进行展开。

  

   1.行政法学总论的盲点

  

   外侧理论和混合理论都无法跳出纵向结构——行政主体(权力、公益)与公民(权利、私益)的对峙关系,这种垂直的行政法构造恰恰遮蔽了真正的实体法问题,是对行政法权利乃至行政诉讼原告资格“雾里看花”的根本原因。

  

   一方面,迈耶倡导“行政的司法化”,类比法院司法判决创造了行政行为的概念。[25]后世除狭义行政行为外,还总结了其他各种行政行为形式。但即便如此,就像司法上存在判决、裁定、决定、司法解释等多种司法行为形式一样,行政上当然也存在裁决、协议、指导、规范性文件等多种行为形式。后世对迈耶狭义行政行为概念的扩充并没有跳出“行政类比司法”的方法。[26]以行政行为为核心的总论体系使得行政法学对行政活动的考察模仿了诉讼法学对司法活动的考察。以狭义行政行为为例,依法行政原则的原型是依法审判原则,行政行为效力原型是司法判决效力,行政行为撤销、变更与复议原型是司法判决的撤销、变更与上诉,“行政主体—相对人”权利义务关系仿佛是“法院—当事人”权利义务关系的再现,命令行为、形成行为与确认行为三分法又是给付判决、形成判决与确认判决三分法的套用——围绕行政行为的法教义都可以从围绕司法判决的法教义中找到原型,但问题也就在于此:试问“围绕司法判决的法教义”难道不是诉讼法学吗?民事或刑事诉讼法作为程序法其背后对应的实体法是民法或刑法,可是作为模仿诉讼法学而建立的行政法学总论到底研究的是行政程序法还是行政实体法?恐怕模仿司法过程建立的庞大行政行为法教义体系依然是一种程序法体系,真正的行政实体法学从来没有被建立起来。

  

   另一方面,细究传统上称为行政程序法的内容——申辩、听证、说明理由、期限等,不就是诉讼法学上关注的判决或裁定作出前后的辩论、开庭、判决理由、诉讼期限等一系列程序问题吗?换言之,通说行政程序所关注的内容无非就是大程序中的小程序问题,丝毫不改变行政行为理论本质上是程序法理论的结论。行政行为法是宏观行政程序法,传统行政程序法是微观行政程序法。[27]

  

   2.行政实体法阐明

  

   什么是行政实体法?分配行政与利害调整观念下,复数公民间关系才是真正的行政实体法。传统观念几乎都把行政法理解为一种公益与私益的冲突法,冲突的一方是维护公益的行政主体,另一方是拥有权利的行政相对方。分配行政观念则彻底将行政法理解为一种私益与私益、权利与权利、私人与私人的冲突法。

  

   首先,行政主体对相对人作出或不作出行政行为从外观上看确实是纵向关系框架,但这不是问题的实质,因为行政主体是基于调整相对人与他人的横向关系而行使行政权,只不过这里的“他人”有可能是个人,也有可能是不特定公众。

  

其次,基于行政作用本质的分析,行政法其实就是行政主体作为仲裁者、分配者对社会各种资源与利益进行调整与分配的分配法。行政权力的行使实质是对社会资源与利益的分配权行使,行使对象一律是横向的社会公众,可能发生在个人与个人、个人与公众甚至公众与公众之间,但总而言之是横向关系,不可能是行政主体与公民的纵向关系。传统的纵向对立结构不是实体法,横向对立结构才是真正的行政实体法。尽管同样是横向关系,但行政法比民法增加了“行政主体”这样一个凌驾横向关系的分配主体,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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