方宇军:中华法系与西方法系之大分

——《中华法系的过去与未来-重建中华法系刍议》导论
选择字号:   本文共阅读 420 次 更新时间:2022-03-04 11:50:21

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方宇军  
就在于适应人性需要而进行的理论探索、制度设计、社会规范等,就在于人类自身的发展、发皇。因此,道(即荀子说的人道),在小范围来说,是人类的一切社会科学都要遵循的,旨在满足道德和权利的人性需要;在大范围来说,一切自然科学(可以理解为对天道、地道的规律性的掌握)也是服务于人道的。

   当我们在《唐律疏议》中看到“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的表述时,初时还不以为意,但经过认真的挖掘、清理、阐释后,才将认识到这一表述的得来不易,更令人惊异的是,这一表述深合儒家传统道的思想。德即道德,这无异议,礼过去也多以为是道德的制度性规范,但在荀子的思想中,礼更多地表现为对权利的规制,而且我们在对《周礼》的解读中,看到不少对权利进行保护的制度性安排。这样我们回过头来看“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,就可理解为道德和权利是国家政治生活和社会生活的大本,是政治教化的根本,而法律只是为这个大本或根本服务的。这是多么了不起的法制成就,这是道的一以贯之,这是我们今天的法制建设都可以遵循的。同时,不必讳言,传统儒家对权利的理解有偏颇,走极端,当以为鉴。

   儒家关于道的学说,人们会认为仅是一家之言;我们对儒家道的学说的阐释,人们更会以为只是一孔之见。事实可能如此。谁都不是真理的承包商,更不会是真理的垄断者,儒家关于道的理论和我们对此的解读,不过是我们在此问题上的理性思考,只为探求法制的自主道路,寻回法制的中国灵魂。它是开放的,希望人们参与讨论,它甚至可以成为众矢之的,大家群起而攻之,在诘难和砥砺之下,或能攻乎异端,折合中道,走出中国现代的法制道路。

   不过,至于道,这是中国哲学、中国学术的最高法则,先秦诸子均有论说,各有侧重,虽有“道不同,不相为谋”之芥蒂,但追求一个至上的、统摄的、归于一的道,则是各家各说都认同的,也是各家各说努力要获至的。老子曰:“有物混成,先天地生。寂兮寥兮!独立不改,周行不殆,可以为天下母。吾不知谁之子;吾不知其名,字之曰道。”[23]庄子道:“天道运而无所积,故万物成;帝道运而无所积,故天下归;圣道运而无所积,故海内服。”[24]管子说:“道者,扶持万物,使得生育,而各终其性命者也。故或以治乡,或以治国、或以治天下。”[25]韩非言:“道者,万物之始,是非之纪也。是以明君守始以知万物之源,治纪以知善败之端。”[26]墨子谓:“此道也,大用之天下则不窕,小用之则不困,修用之则万民被其利,终身无已。”[27]……道之存在,可谓万物共此主,周行而不殆。在这个总的学术传统下,当代中国学人为何不上下求索、古今觅径,赓续中国千古一系的道统,达中华法系自在自为之境。

   在近现代的中国法学家中,好像只有魏敦友先生一人明确提出对中国传统道的赓续,他如此这般地解释他的新道统论:“这四个问题中最基础的自然是关于道的观念,因为它关乎中国文化的根本,强调的是人类在给定的历史境遇中开拓自己的生存空间,并不存在人们必须加以模仿或分有的所谓超验的绝对的理念之类,哲学家金岳霖先生称道为中国思想的中坚概念,可说是独具慧眼,领悟到这一点,那么庶几可以说领悟到了中国文化之区别于西方文化的根本之点。统则指称道观念在中国思想史上一脉相承,强调的是历史文化的连续性。论为人们在历史进程之中创发的各种理论,如子学,经学,理学等。新之为新乃在于论说之新,则是强调当今中国人面临现代化的历史性境遇,进入所谓全球化结构之中,必须创发不同于经学,特别是不同于理学的新的知识或学术体系即法学思想系统,为一个现代的人类秩序奠基,并开辟出一个中国历史上所不曾有过的法学新时代。”[28]

   魏敦友的新道统论,遭到一些人的不解、质疑甚至反对,这于学术而言是正常的,而且是学术进步的必由之径,唯其通过这样的学术否定,在反复的辩难、探寻、深究中,才能使新道统论不断完善。但应该肯定的是,新道统论的提出,有高屋建瓴之功,它是对中华文明大本的回归,是对中国传统学术文脉的维系,是对当今中国学术的开新。一切有志于中国法学/法律自主化现代化的学界同仁,能不共襄其盛举吗?!

  

  

   我们这本书就是围绕道德与权利是法律之根本来展开的,由于中华法系与西方法系分别是道德为本或权利为本的代表,于是我们的分析论证更多地比照于中华法系与西方法系的共同特征、重大区别、法理走向、历史变迁等方面,希望能更清楚地呈现法律这个人类之创造物的真实面相,并在中、西法系互勘对比中为中华法系的重建探寻一条新路。

   还有一点并非不重要,这在过去的中华法系和西方法系中都是欠缺的,或者因其欠缺而尤显重要,即辩证唯物主义的原理。我们在本书中从人性深处挖掘道德与权利的根源,这只是人类社会发展及其法律成长的内因。道德与权利作为人性的外在化,是在一定的社会历史条件下发展变化的,这个社会历史条件,首推马克思定义的生产方式,这是人类社会发展及其法律成长的外因。我们在探讨法律的发生、发展、变化时,如果不结合生产方式的历史进展,是很难捋清楚的。我们在本书中也作了尝试。

   本书的第一章“法律的起源”,既是一个老问题,也算一个新问题,关键取决于作者能否作出新的回答。这又是一个重要的问题,如果法律的起源都未能弄清,如何能深究法律的本质和内在规定。我们先引证了中外学者关于法律起源的一些论述,然后以法律在一些文明古国的实际存在为其佐证。这些都谈不上什么新意。但从这些学说和现象中抽象出人们之间的对立、冲突使法律得以产生,并从商品交换的出现来论证人们对财富的无限追逐及人们之间的普遍对立。可能会使你有新鲜感。

   第二章名曰“法哲学的独得之秘”,在论证上以黑格尔的辨证法和马克思的唯物论为其方法。这怎能称为得独家之秘。但我们以恶的对立指陈法律所面对的事物之实质,认为它是法律的形式性规定,这是发前人之未发,因而以“独得之秘”名之。我们又从人性善与恶的分析中,引出道德与权利的原初形态,为后面对道德与权利的进一步论证打下本体论的基础,并预先提示道德与权利是法律的内容性规定。在这一章中,我们也简略地介绍了西方法学家对法律的根本规定的一些探索,以了解这一问题的重要及其世界性意义。我们还欣喜地发现,中国古代先贤在这一重要的探索中并没有缺席,而且以其真知灼见为我们提供了思想升华的台阶,尤其其中关于道的观念,更具有提纲挈领的作用。这些内容使这一章成为本书的重点。

   我们在第三章中来回溯“中华法系的沿革”,就其涉及的史实而言可不是一章的篇幅能够容纳的,所幸有关中国法制史的书尚多,读者尽可以去仔细的研读。我们这里只是粗略地拉出一主线,把重点放在中华法系的法理分析上。在中华法系的早期,客观上已经将人们之间的恶的对立作为法律对治的对象,而“性恶论”的提出并与法制挂钩,则有了理论上的自觉;中华法系在它的中期形成高峰,通过对德与法关系的论辩和实践,终而在《唐律疏议》中得其“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的结晶,成为中华法系的定海神针;此后的中华法系没有更突出的升华,反而在元、明、清三代专制加剧的大背景下,出现倒退;及至近代西方列强围攻中国,中华法系几近于退出历史舞台。

   “中华法系的独出特点”,这是第四章的内容,我们先将中华法系和世界其他主要法系作了比较,指出中华法系不同于其他法系的特点,这个特点就是道德入主中华法系;对于这一将中华法系区别于其他法系的重要特点,存在不少误解,既有古代的试错,又有近代的误读,还有西方法学家的皮毛之论,需要澄清;然后我们从法理上分析道德为什么成为中华法系的主导,为此要对道德作一界定,并用《唐律疏议》中的实例来说明道德在法律中的具体表现,立足于恶的对立之解决这一法律的特殊性。

   第五章“法律的时代印记”,这是一般的法学书中较少涉及的问题,我们运用马克思主义的历史唯物论,论证生产方式的变化对法律的影响,我们主要以中国为样本,从古代到今天,生产方式在不同历史时期如何影响着中国法律;了解到生产方式不仅对人性的表现形式有着决定性的影响,也改变了人们的社会关系,从而在人们的法律关系中表现出来;通过对生产方式影响人性的认识,知道道德和权利随着生产方式的改变而变化,让我们进一步了解道德与权利发展的客观必然性,同时警示人们,道德与权利都是法律重点保护的对象,缺一不可。

   但是,道德与法律的关系如何处理,曾经是一个世界性的难题,在中国,经过长期的探索与实践,虽然在《唐律疏议》中得其化合,但在法理上并非十分昭明;在西方,两千多年的艰难寻觅,至今却收效甚微。这里的症结在于,首先要理解道德是人性的外化,是人类社会的重要方面,当它遭遇危害时,需要法律的保护;其次,法律是专门解决恶的对立的,当道德关系出现恶的对立时,只有法律是消除这种恶的对立的有效手段。所以,必须在这样的理解中来处理道德与法律的关系,道德是法律的内容性规定(之一部),解决恶的对立是法律的形式性规定。这些我们在第六章“道德与法律的历史纠葛”中来论证。

   人性外化的另一极——权利,历来被人们认为在中华法系中是没有其位置的。这是很深的误解,诚然,权利在中国传统文化中有被贬抑的总趋势,并不代表中国古人对权利没有认识,反之还有较为深刻的一面,只是偏向了极端。而在中华法系中如果承认礼法并用的话,中国古代的权利较多的是在礼中表现,在刑律中也不鲜见,不过在绌利的总格局下,中国古代的权利没有得到重视和较好的保护,这虽然有历史的原因,也有生产方式的决定性影响,还兼带“重义轻利”所带来的副作用,毕竟使中华法系有对权利保护不力的重大缺陷。所以,我们用第七章“中华法系中的权利”来诉说其因果。

   相反,西方法系因以权利为本而标榜史册,第八章“权利至上的西方法系”,我们就来看看权利在西方法系中的历史演变。在不同的历史时期,权利在西方法律的表现并不一样,大致说来,在近代以前的西方法律中,法律中主要体现的是统治阶级的权利,而现在的西方法系中的权利,更具有普遍性和一般性。近代以来,西方法学家对权利的人性基础有了较深入的探讨,而资本主义生产方式在西方的发生发展,也为权利在西方法系中的至上地位提供了坚实的物质基础。权利关系的发展不仅促进了社会生产力的快速进步,而权利关系中的对立统一更具有辩证法意义上的动力效应,西方法系的权利本位显现其历史必然性。

   中华法系以道德为本,西方法系以权利为本,两者之间能不能有交集,又能不能互补呢?第九章“中西方法系的砥砺”,我们来探讨这一问题。在西方,对权利有深入的研究,同时也有两极化的分殊,我们如能叩其两端而执其中,或许更有利于对权利的认识。在中国,道德早已渗入民族的命脉中,坚持道德至上,不惜压抑权利,虽对中华文明的长存永续居功至伟,却因近代生产力的落后而被动挨打,功过得失,还须反复掂量。明白于此,对西方法系和中华法系要作全方位的观照,在中华法系中,以道德为宗,权利绌则官威生;在西方法系中,以权利为本,道德眇而民欲盛;各走一端。中华法系之所长,恰为西方法系之所短;中华法系之所短,正是西方法系之所长;如果双方各自取长补短,相互契合,可堪拼就一幅完美的法律版图。

第十章“当代中国法律的困境”,由近代中国全盘引进西法而起,完全抛弃中华法系,唯西方法系马首是瞻,不仅贻欺师灭祖之讥,而且有法无定魂之实,已引致中国学者的警醒。当代中国法律的一个重大问题,就是道德缺位,这表现在道德领域的各个方面,亟需我们去补救。人们最没有警觉的、甚或还高声喝彩的是对西方民主权利的生吞活剥,直呼“民主是个好东西”,岂不知民主权利的“遗传基因”本身就有缺陷,在西方政治中已经留下深深的隐患;而中国老祖宗的政治哲学中有着享誉世界的精萃,(点击此处阅读下一页)

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