邹兵建:江歌案中,为何刘暖曦构成且仅构成侵权?

选择字号:   本文共阅读 1178 次 更新时间:2022-02-20 23:36:47

进入专题: 江歌案  

邹兵建 (进入专栏)  
第一阶段的未出门救助行为与先行入室行为,情况完全相同。在第二阶段,在行为当时,站在刘暖曦的视角看,陈世峰是否真的离开了现场,是不确定的(不能用事后判断代替事前判断)。从生活经验来看,完全存在这种可能性——陈世峰躲在一个角落,佯装逃离了现场,诱骗刘暖曦出门,待其出门后对其加以杀害。这也是为什么接到报警电话的警察要求刘暖曦不要开门(这是刘暖曦辩解的一个理由,尽管判决书未对它加以确认,但它的可信度很高)。所以,在这一阶段,刘暖曦同样欠缺作为(出门救助)的可能性。另外还需要注意的是,刘暖曦并不是没有救助江歌。她第一时间打电话报警,向警察告知江歌受伤的情况,并让警察叫救护车。这些行为都是救助措施,而且是最为有效的救助措施。如果刘暖曦没有报警也没有叫救护车,而是放任江歌死亡,那就违反了作为义务,有可能构成不作为的故意杀人罪(但还需要考虑结果避免可能性的问题)。不过,一般而言,刑法对救助义务的要求,也就仅限于此了。例如,在交通肇事的场合,肇事者只要打了电话报警或叫了救护车,就会被认为已经履行了救助义务。在陈世峰逃离现场后,考虑到刘暖曦已经采取了最为有效的救助措施,她有无出门对江歌实施其他救助(例如帮其包扎伤口),其实对结果的影响不大。由此可见,在第二阶段,刘暖曦不仅欠缺作为(出门救助)的可能性,其有无作为(出门救助)的有效性也存在疑问。综上所析,无论是在第一阶段,还是在第二阶段,刘暖曦都没有作为(出门救助)的义务。既然如此,她未出门救助的行为不会构成不作为犯罪。

  

   (二)侵权责任的分析

  

   先行入室的行为和未出门救助的行为是否构成不作为的侵权,同样要先判断有无保证人地位,再判断有无具体的作为义务。上文已析,侵权法上的保证人地位范围,与刑法上的保证人地位范围,是包含与被包含的关系。也就是说,只要肯定了行为人具有刑法上的保证人地位,就足以肯定其具有侵权法上的保证人地位。上文已析,无论是在先行入室时,还是在未出门救助时,刘暖曦都对江歌有刑法上的保证人地位。既然如此,可以肯定,在实施这两个行为时,刘暖曦对江歌也有侵权法上的保证人地位。关键的问题仍然在于,这种侵权法上的保证人地位,能否转化为侵权法上的具体的作为义务。我认为,答案是否定的。

  

   上文在论证刘暖曦没有出门救助江歌的义务时,使用了“法不强人所难”这一法律格言。请注意,这句格言中的“法”,并不是特指刑法,而是泛指所有的法律,当然包括侵权法。另外,法律给国民设定一定的作为义务,并对没有履行这一义务的人施加惩罚,其根本目的是为了督促国民去积极履行这个作为义务,而不是为了惩罚本身。惩罚从来都不可能是目的,充其量只不过是一个手段。如果某个作为义务的内容决定了国民几乎不可能去履行它,法律仍然强行为国民设定该作为义务,并惩罚没有履行这一义务的人,便会使得惩罚失灵且没有任何意义,从而损害法律自身的权威。更何况,在纯粹依靠法律威吓推动作为义务之履行的背景下,法律惩罚措施的严厉程度可能是国民最为关心的一个问题。而刑罚的严厉性显然要远远高于侵权责任。在刑法都无法逼着国民冒着生命危险去履行救助义务的情况下,侵权法当然也无能为力。

  

   为了论证刘暖曦有出门救助江歌的作为义务,金可可教授指出:“本案中,刘暖曦关闭房门,不予协助,虽避免自身健康、生命权受侵害的紧迫危险,但江歌因此面临的也是健康、生命权受侵害的同等紧迫危险,二者所涉权益类型及危险程度并无不同,刘暖曦因协助而可能遭受的不利或危险,不能说远大于江歌可能的遭受不利或危险,故其上述行为具有违法性。易言之,为避免自身生命危险,而令他人遭受同等生命危险,行为即具违法性。”

  

   这段论述将刘暖曦未出门救助的情形类比成一个人为了保全自己的性命而杀害另一个人的情形。这个类比论证看似很有道理,实际上极具误导性。其一,这段论述没有区分作为和不作为,将二者混为一谈。作为犯罪(侵权)的本质是禁止国民去伤害他人,这是一个很低的要求;而不作为犯罪(侵权)的本质是命令国民去救助他人,这是一个很高的要求。所以,无论是刑法还是侵权法,都以惩罚作为为原则,以惩罚不作为为例外。相应地,作为犯罪(侵权)的成立门槛要远低于不作为犯罪(侵权)的成立门槛。在刑法上,在自己的性命与他人的性命无法共存这一极端情况下,为了保全自己的性命而不得不去杀害他人,至少具有故意杀人罪的构成要件该当性和违法性,至于其是否具备有责性因而成立故意杀人罪,则取决于司法者在有责性阶层是否承认阻却责任的紧急避险或欠缺期待可能性等责任阻却事由。与之形成鲜明对比的是,为了避免自己遭受死亡的危险而拒绝救助濒于死亡的他人,连故意杀人罪的构成要件都不具备,没有任何刑法风险。我相信,这个例子所体现的作为与不作为之间的深刻差异,在侵权法上同样存在。

  

   其二,这段论述隐含了一个假设的前提,即如果刘暖曦出门救助江歌,便能够或者很有希望救下江歌。但实际上,这种假设没有任何事实依据。从日常生活经验来看,考虑到女性与男性(哪怕是两名女子与一名男子)在力量对比上存在天然的劣势,加之陈世峰当时已处于酒后持刀的高度危险状态,即便刘暖曦出门与江歌一起对抗陈世峰,恐怕也难以避免江歌被杀的结果,很有可能还要额外搭上刘暖曦自己的一条性命。在这个意义上,侵权法若要求刘暖曦出门救助江歌,几乎等同于逼着她去送死,难言妥当。

  

   综上所析,在先行入室和未出门救助时,刘暖曦对江歌有侵权法上的保证人地位,但是没有具体的作为义务,因而这两个行为不会构成不作为侵权。

  

   六、结论

  

   劝阻报警在行为形式上属于作为。这一行为不具备致人死亡的高度紧迫的危险,因而不构成故意杀人罪。在这一时点,江歌的死亡结果没有预见可能性,因而这一行为不构成过失致人死亡罪。在劝阻报警时,刘暖曦不仅在事实层面没有预见到陈世峰有行凶杀人的危险,而且在规范层面也没有义务预见到这种危险,因而她劝阻报警的行为不属于侵权法上的加害行为,不构成侵权。

  

   未告知恐吓信息在行为形式上属于不作为。无论是按照形式作为义务论,还是按照实质作为义务论,都会认为,在收到陈世峰发送的恐吓信息时,刘暖曦对江歌没有刑法上的保证人地位。因此,未告知恐吓信息的行为不会构成不作为犯罪。在这一时点,刘暖曦对江歌有侵权法上的保证人地位。但是,由于她没有预见也无法预见陈世峰有行凶杀人的危险,这种保证人地位无法转化为具体的作为义务。因此,未告知恐吓信息的行为不会构成不作为侵权。

  

   入室后锁门在行为形式上属于作为。在陈世峰酒后持刀、具有高度的人身危险性的情境下,刘暖曦入室后锁门的行为具有致江歌死亡的高度且紧迫的危险,属于故意杀人罪的实行行为。这一行为与江歌的死亡结果存在事实上的因果关系。入室后锁门的行为只包含法所禁止的风险,而不包含法所容许的风险,不属于结果回避可能性理论的适用范围,因而不能以结果欠缺回避可能性为由排除结果归责。刘暖曦不惜以发生江歌死亡的结果为代价去保全自己,对江歌的死亡结果持放任态度,在罪过形式上属于间接故意。因此,入室后锁门的行为具备故意杀人罪的构成要件该当性。在违法性阶层,需要考虑这一行为能否成立阻却违法的紧急避险。在判断这一行为是否符合“不得已”的要求时,案件事实不清楚。为此,只能在两种可能的情况中,选择有利于刘暖曦的情况作为认定其刑事责任的事实依据,从而不得不认为,其入室后锁门的行为符合“不得已”的要求。通说观点认为,不能以他人的生命法益作为避险对象。即便少数说承认可以以他人的生命法益作为避险对象,但也对此提出了非常严格的限制。本案并不符合这些限制条件。所以,无论是按照通说观点还是按照少数说,都会认为,入室后锁门的行为不符合阻却违法的紧急避险的成立条件。因此,这一行为具有违法性。在有责性阶层,需要考虑这一行为是否成立阻却责任的紧急避险。入室后锁门的行为符合阻却责任的紧急避险对法益种类、保护对象、利益权衡的要求,成立阻却责任的紧急避险。因此,刘暖曦入室后锁门的行为具备故意杀人罪的构成要件该当性和违法性,但是欠缺有责性,因而不构成故意杀人罪。

  

   比较三阶层犯罪论体系与三阶层侵权行为构成要件体系的异同,可以得出一个一般性的结论:在侵犯人身权益或财产权益且既遂的场合,如果行为人的行为具备了某个罪名的构成要件该当性和违法性但是欠缺有责性,可以肯定,该行为构成侵权。刘暖曦入室后锁门的行为完全符合上述条件,因而构成侵权,侵害了江歌的生命权。并且,按照《民法典》第1168条的规定,刘暖曦与陈世峰构成共同侵权。相应地,刘暖曦需要对江歌的死亡结果承担连带责任。

  

   先行入室和未出门救助在行为形式上都属于不作为。在同一时空条件下,被救助者对救助者有刑法上的保证人地位。所以,在先行入室时,刘暖曦对江歌有刑法上的保证人地位。但是,在当时的情境下,如果要求刘暖曦留下来与江歌一同抵抗陈世峰,她将面临被陈世峰杀害的高度危险。这一点排除了作为的可能性。因此,尽管彼时刘暖曦对江歌有刑法上的保证人地位,但是这种保证人地位无法转化为具体的救助义务。类似地,在未出门救助时,刘暖曦的保证人地位无法转化为具体的救助义务。所以,先行入室和未出门救助都不构成不作为犯罪。同理,在侵权法上,刘暖曦对江歌有保证人地位,但是这种保证人地位无法转化为具体的救助义务,因而先行入室和未出门救助不构成不作为的侵权。

  

  

进入 邹兵建 的专栏     进入专题: 江歌案  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/131604.html

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统