江山:论反垄断法规范中的规则与标准

选择字号:   本文共阅读 202 次 更新时间:2022-02-06 14:48:10

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江山  
显然属于规则例外的一种形式。在此,以列举加兜底条款的方式规定,使每一种例外的类型得以明确,且同时要满足“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益”的证明。在横向垄断协议项下,分析该例外应识别所产生的效率,并在此基础上与反竞争效果进行比较。其比较的维度单一,聚焦于对同一层面的竞争削弱所造成的价格的升高和产出的减少,无须引入标准。即便是在企业联营这一复杂形式中,依据附属性限制原理评估反竞争限制的关联性,确认其对于实现企业联营目的是否必不可少,进而通过衡量效果实现的程度、方式和比重,考察相关市场竞争是否实质性地被排除即可作出认定。因企业联营组织形式不同带来的效果分析差异,也可通过类型化解决。问题是,当前例外规定缺失一项评估的必备要素,即经营者应当证明所达成的协议“未施加对效率目标之实现并非必不可少的限制”,应作出补充。易言之,在横向垄断协议的认定中,“不适用”情形的规定构成规则的例外,但仍属于规则。而该规则例外在纵向垄断协议规制中的属性,随着理论与实践的发展产生了有别于横向垄断协议的显著变化,脱离了规则的范畴。

   (三)纵向垄断协议认定中的标准转向

   纵向与横向协议的反垄断法规制方法存在显著差异。这一差异并未体现在规范文本的表达上,而是反映在法律解释中。《反垄断法》规定:禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格的垄断协议、相关“不适用”情形,以及相应的法律后果。鉴于横向与纵向垄断协议竞争影响的经验性差异,该条与前者结合构成规则,而与后者结合则构成标准。该等分野并非一成不变,而是垄断协议规制长期演进的产物。在判例法下,纵向限制的规制逐渐从本身违法走向合理分析。在成文法下,纵向垄断协议的认定中,例外规定吞掉了规则,转向标准的适用。

   1.规则时代的纵向垄断协议

   以转售价格维持为典型的纵向限制,长期以来一直被视为本身违法。最早在1911年,美国最高法院指出所涉转售价格维持协议实际上等同于竞争者之间的固定价格协议,明显构成了一种损害竞争的行为。(15)在判决中,没有进行对竞争效果的实质分析。此后,对该案适用本身违法的解读占据主流,并在20世纪60年代从价格类逐步扩展至非价格类纵向限制。当然,其中也存在反复。最高法院先是拒绝对纵向地域限制适用本身违法,(16)继而宣布供应商对批发商和零售商施加的所有限制皆为本身违法。(17)适用本身违法,也就意味着只要相关协议符合《谢尔曼法》第1条所明确的详尽的事实状态——“任何契约,以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋,用来限制州际间与外国之间的贸易或商业”,其附加的明确详尽法律后果即为“非法”并承担相应的法律责任。那么,其适用严格依照规则。

   在1977年Sylvania案中,美国最高法院在纵向非价格限制的分析中开始转向,认定制造商试图通过划分地理区域限制零售商销售产品范围的行为,应当适用合理分析——只有在存在“明显经济效果”的情况下,才能够排除“合理分析的适用”。在该案中,由制造商施加的地域限制鼓励零售商“投入促销互动或提供服务和维修用于产品有效营销所需的设施”来促进竞争;而零售商开展非价格竞争而使得制造商的品牌比其他品牌更有竞争力,地域限制可以促进品牌间竞争。(18)品牌内—品牌间竞争分析标准由此确立,使得本身违法及其关联的规则适用路径在纵向限制反垄断规制中逐渐瓦解,合理分析渐次展开。此后,法院系统推翻诸多适用本身违法规则的先例,转向更多依靠经济学分析。(19)在1997年的Khan案(20)中,最高法院认定对纵向限定最高转售价格不适用本身违法。2007年,最高法院更是在Leegin案中指出,转售价格维持具有“促进竞争的合理理由”是公认的;并由此评估认为,最低转售价格维持可以通过降低品牌内竞争来促进品牌间竞争,不应当适用本身违法规则。(21)这一判决推翻了Dr.Miles案的先例,实现了合理分析对纵向限制的全面覆盖。在美国法下,这就意味着对所有纵向限制类案件都不能依据《谢尔曼法》第1条给定的事实状态直接附加法律后果。这一判决影响了主要法域对于纵向转售价格维持的分析方法。而适用合理分析,通过经济学评估促进竞争的合理理由并在此基础上权衡竞争效果,就势必需要引入标准。

   2.纵向垄断协议规制转型下的标准适用

   在纵向限制的反垄断规制中采用合理分析,意味着法律适用从基于规则转向立足于标准,即品牌内—品牌间竞争分析标准。在判例法下,该标准的适用深嵌于案件论证过程之中。在成文法下,该标准应基于对规制例外的解释和适用,分别评估所涉行为对品牌内竞争与品牌间竞争的影响,并对两种竞争影响进行权衡。

   回到中国法,在纵向限制的反垄断规制中,《反垄断法》中的“不适用”条款不能在规范意义上被理解为“规则的例外”。因为,在“协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益”的证明中,所涉及的品牌内—品牌间竞争的权衡并不能够简单地通过规则适用解决。适用这一“规则的例外”,通常会反过来吞噬掉纵向限制的反垄断规则。此时,应当挖掘“不适用”条款的标准属性。如前所述,从这一条款的构成来看,识别法定效率和证明消费者能够分享利益主要依赖于定性分析,而是否会“严重影响相关市场的竞争”则涉及定量分析或权衡。在欧盟法下,通常还需要考察是否存在“对竞争较小限制的选择”。其益处在于,这一比较可以筛查出部分案件,而避免进行难度更大的竞争影响权衡。但若不存在上述选择,仍需要进入最后的权衡阶段。由此,引入品牌内—品牌间竞争分析标准,是对是否“严重影响相关市场的竞争”进行法律解释的必然选择。当然,这一评估备具挑战,因为将一种竞争影响与另外一种竞争影响进行权衡没有比较的标尺。(22)即便如此,比较并非没有方向,通常有两种方法:一是将品牌内竞争限制所致消费者选择的减少,与供应商之间品牌间竞争的增强进行比较;二是直接聚焦于品牌间竞争是否增强(因消费者将从中最终受益)。(23)进一步地,在竞争影响评估中,效果权衡其实只是表象,确认品牌内限制向品牌间竞争促进的转化才是实质所在;因此,应重在识别和评估品牌内竞争的“过度”限制,品牌间竞争的“可能”促进,进而分析效率及其促进竞争转化。分析的关键,是评估供应商利用品牌内限制是否能更有效地与其他供应商竞争,在品牌间竞争中推动价格降低、产出增加或服务提升。

   就当前纵向垄断协议的行政执法来看,中国反垄断法适用呈现出一定的波动。在最早的茅台/五粮液案(24)中,执法机构尚从品牌间竞争、品牌内竞争和消费者利益三个方面展开分析纵向垄断协议的效果;在后来的奶粉案中,(25)仅仅简略提及上述三点,并未作出进一步的说明;而到眼镜案(26)中,则仅直接指向“排除、限制了市场价格竞争”的规定,未作任何分解。之后,在美敦力(27)案中,执法机构又重新强调品牌内—品牌间竞争分析。相较而言,在司法实践中,强生案(28)二审法院提出了一套多因素的分析框架,融汇了品牌内竞争—品牌间竞争标准的详尽分析。很明显,在转售价格维持规制上,反垄断行政执法和司法实践之间存在着分歧,即法律适用应依照“禁止+豁免”的路径展开,还是应当以品牌内—品牌间竞争分析进行经济分析和效果权衡。最后,在海南裕泰案中,最高人民法院再审明确了《反垄断法》就垄断协议的定义当然同样适用于对纵向垄断协议的规定,亦即限制固定转售价格的垄断协议同样以“排除、限制竞争”为构成要件。(29)可以认为,最高人民法院虽未充分展开品牌内—品牌间竞争的分析,但为该标准留出了空间。因其从证据的角度提出了行政执法与民事诉讼中需要证明的待证事实的差异,即证明排除、限制竞争的性质与证明排除、限制竞争影响的存在(损害)之间的差异。在这个意义上,行政执法与民事诉讼的不同在于证明的程度,在证明方法上不应存在实质性差别。至此,在纵向垄断协议的规制中,适用规则抑或标准仍有分歧。为此,应当保留当前法律文本的开放结构,以期在法律适用中巩固品牌内—品牌间标准的共识。

   三 经营者集中规制中的标准演化

   《反垄断法》中关于经营者集中的文本由两组规范构成:一是针对经营者集中申报的规则及其例外,二是针对经营者集中审查中的因素与标准。在前者,规则是主体,例外仍是规则的一部分;而在后者,标准是主体,因素被吸纳其中,而标准本身也逐渐从结构性标准向行为性标准演化。

   (一)经营者集中规制中的规则与标准

   有别于垄断协议、滥用市场支配地位的事后调查,主要法域的经营者集中规制实行的是事前申报制度。其中,经营者集中申报通常是后续审查的必经环节,构成了与经营者集中审查紧密关联但又相对独立的一组规范。(30)《反垄断法》第20、21条明确规定了什么是反垄断法意义上的经营者集中,以及何种经营者集中需要进行申报。进而,《反垄断法》规定了该规则的例外,即符合经营者集中形式且满足申报标准的行为,若控制权仅存在形式性变化但并无控制权实质性转移的行为,仍然可以免于申报(第22条)。在此基础上,法律规则为应报未报的事实状态附加了明确详尽的法律后果,即课以罚款、责令停止实施集中并采取必要措施恢复到集中前的状态(第48条)。可以认为,在经营者集中申报中,由规则及其例外形成了一组明确、完整的规范。在此,例外的范围清晰,并未远离规范性,该等有例外的规则仍然是规则。

   经营者提交集中申报之后,执法机构依法进行审查。《反垄断法》第27、28条规定了审查应当考虑的因素,以及判断经营者集中是否“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”,并给予经营者证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响的空间,以作出是否禁止经营者集中的决定。该等合理分析的过程,涉及竞争影响的权衡,不能简单地依法条所列举的若干因素来完成,实践中存在宽泛的自由裁量空间,可能使得该规范因此远离规则性。这不仅因为横向、纵向和混合三种类型的经营者集中审查考察相关因素的侧重有所不同;还在于即便是对横向经营者集中的审查,由于市场结构条件和产品差异化程度的不同,所考量上述因素的组合和权重亦不相同。由此,就上述一组因素的考量更趋近于标准的适用,盖因经营者集中审查中涉及效果或其他权衡;或者说,在长期的经验积累中“标准”确已吸收了“因素”。

   (二)从结构性标准向行为性标准的转化

   判定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”,必须进行分解细化。而根据《反垄断法》,相关因素既有结构性的,也有行为性的。为优化适用因素组合,主要法域长期以来衍生出支配地位标准(Dominance Test)和实质削弱竞争标准(Substantial Lessening of Competition,SLC-Test)或严重妨碍有效竞争标准(Substantial Impediment of Effective Competition,SIEC-Test)两组标准。

   支配地位标准是结构主义在经营者集中审查中的体现。该标准以市场份额为重心,将竞争影响预测系于市场结构的高度集中和企业的支配地位状态。一般而言,集中之后若形成独占,所涉企业可以直接攫取垄断利润;若形成寡头市场结构,所涉企业可以更容易地达成价格协同。在支配地位标准下,当企业合并导致出现独占垄断企业或者出现仅面临边缘竞争的支配企业时,市场竞争要么被完全消除,要么就只剩下不能有效影响市场结果的边缘竞争。(31)当然,独占的情形并不常见,现实中寡头市场结构居多,但无论如何消费者福利都将受损。基于这一朴素认知,在不同法域的一定发展阶段该标准都曾占据过或仍占据重要地位,但也暴露出诸多问题。特别是,其是否适用于差异性产品或企业之间并购的评估?

拉长视距,在结构主义起源的美国,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》2021年第3期

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