查云飞:大数据检查的行政法构造

选择字号:   本文共阅读 149 次 更新时间:2022-02-03 23:55:45

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查云飞  
第一要务还是辅助和服务法官办案,而不是替代司法裁决、淘汰办案法官。”[41]当前,刑事和司法审判领域的数据样本多于行政领域,数据质量也较为优异,在行政机关拥有的数据存量和数据质量仍然不足的前提下,预测模型本身及其结果的可靠性仍然无法令人信服。

  

   (二)自动化行政导致程序缩减

  

   自动化行政,即行政的大部分活动或者全部活动由机器完成。感应式检查和大数据检查都依靠自动化设备进行,前者由设备完成信息采集、识别确认再经人工审核,而大数据检查由设备汇集数据、分析数据、预测结果,行政机关根据预测结果再进行处置,所以两者都属于自动化行政。传统的行政程序从“人”的行为出发,按人的行为经验将整个行政程序分割成若干个可控的节点,在每个节点处设计控权机制,而在自动化行政中这些节点则不复存在,相对人仅感知到结果,其程序权利被大幅压缩。

  

   最为压缩的情形出现在作出全自动具体行政行为的程序中,所谓的全自动具体行政行为,是指行政机关依照法定职权,借助电子技术和设备由机器全程完成行政程序,并作出个案规范性的且具有直接外部效力的单方行为。在全自动具体行政行为的程序中,相对人的听证、陈述、申辩和阅卷权等核心权利都有可能被实质性限缩。行政机关通过模块化和自动化开展行政程序,在减轻机关工作的同时,不应当以牺牲参加人的程序权利为代价,为此数字时代的行政程序法应对各项程序权利重新调整,通过例外、限制或代偿的方式平衡行政效率和行政相对人的权利保护。[42]

  

   具体到本文探讨的行政检查,目前制定法上鲜有对其专门的程序规定,《浙江省行政程序办法》是例外之一。该办法第76条授权行政机关依照法定职权,对行政相对人遵守法规和规章的情况实施行政检查,并围绕行政检查进行了程序设计:不仅要求行政机关制定和公布年度行政检查工作计划、制定和公布随机抽查事项清单,还要求在投诉举报类个案中必须经行政机关负责人批准;在检查时应当指派2名以上工作人员进行,其中至少1人是具备执法资格的人员;检查结束后应当将结果告知被检查人并告知其申请复核的权利,若直接关系人身健康、生命财产安全以及直接涉及公共安全、生态环境保护、有限自然资源开发利用等领域的行政检查结果,应当向社会公告。此外,《安徽省行政执法人员管理办法》第20条还为行政机关设置了说明理由义务,“行政执法人员实施行政检查,应当告知行政相对人检查的理由和内容,依法制作检查笔录”。

  

   以上程序主要是为现场人工检查而设计的,并不都适用于自动化行政检查,例如,在感应式和大数据检查中应当如何表明工作人员身份,如何说明理由,相对人如何行使陈述、申辩权,何时告知相对人,这些问题尚无定论。以说明理由和听取陈述、申辩为例,行政机关在实施行政检查之前,本应当向行政相对人简要说明行政检查的事实、法律依据,并听取相对人的陈述、申辩,以决定是否实施行政检查。但在自动化行政检查中,程序的开始和进行都由机器自动进行,中间并不存在行政机关与行政相对人互动的可能,原有的程序设计被自动化行政架空。不过,设置行政程序的目的在于规范行政权的行使,通过控制过程确保行政机关所作的行政行为合法,在自动化行政导致程序缩减时,仍可根据新的程序模式重新设计,这也说明从程序角度有规范大数据检查的必要性。

  

   (三)全面数据分析有损人的尊严

  

   过度依赖大数据分析,人的主体地位将被削弱,人的自由选择的意志和能力将被放弃,成为集体选择的工具。[43]大数据分析有可能违反“客体公式”,当个人被贬低成为客体、单纯的工具或可替代的数值时,即侵害了人的尊严。[44]大数据分析对人的尊严的减损,具体表现在以下三个方面。

  

   第一,大数据分析将全面监视被检查对象。传统检查具有随机性、偶然性特征,根据日常经验对被检查对象的行为规范进行查看。依托密布于公共空间的监控、遥感设备、无人机、移动执法设备的所谓感应式检查,已经极大延展了执法人员的感官和手足。而大数据检查更不拘泥于物理空间和时间,是以数字空间为检查场景,借助大数据技术,以数据为载体无时无刻不链接着人与行为的关系。[45]如果说公共视频监控的广泛应用,意味着“政府部门获取信息的主要方式正在经历‘由强制到监控’的转型”,[46]大数据分析的铺开,则意味着“全息社会”的建立。大数据监控一词首先出现在国家安全和刑事法领域,是指案件侦查中用于预防、发现、同步监控犯罪、收集证据、查找特定对象或者对特定对象的监控。[47]我国行政机关兴建的大数据平台也汇聚了海量数据,并在法定条件下可以调取私人网络平台的各类数据,我国已形成了技术利维坦的初步模型,“以更加隐秘、牢固的方式体现国家控制能力,国家利用人工智能技术的价值理性和工具理性编织新型的权力网络,国家意志通过算法制定得以展现,以此加强监控能力和社会管理能力。”[48]打个比方,大规模监控意味着每家窗户前随时有警察看守,此时被检查对象无法按照自己的意志行动,也无法形成自主的人格,可能引发对整个社会的“寒蝉效应”。大规模监控还意味着无罪推定原则的舍弃,所有人都成为了潜在的嫌疑对象,每个人都将无时无刻不接受检查。

  

   第二,大数据分析将对目标群体进行深度人格画像。已经有不少民法学者针对网络平台企业进行的人格画像提出了批评,指出“通过大数据和人工智能技术进行人格画像,将原本属于主体的自然人降格为客体并加以操控,损害人格自由等”;[49]“随着信息技术的发展,自动化处理技术可以勾勒出自然人的人格画像,使人成为分析的对象,这会令人在精神上感到不安,也会有损人的尊严。”[50]当行政机关作为信息控制主体时,其与技术企业展开合作,在后者的技术支持下深度挖掘已掌握的海量数据,所描绘出信息主体的人格画像比私人网络平台更深入彻底。在私法领域,严格限制人格画像的目的主要是防止影响自然人的意思自治,例如,网络平台企业可以利用大数据实现精准推销、大数据杀熟等行为,而在公法领域,人格画像意味着主体的客体化,作为透明人成为被规训的客体。

  

   第三,大数据分析的逻辑是通过统计过去预测未来,以过去的经验评价未来的行为,其分析结构可以简化表达为:“因为X1过去+X2过去+X3过去……+Xn过去=Y现在,所以X1现在+X2现在+ X3现在……+Xn现在=Y未来”。[51]人应当为已经发生的行为承担后果,此时人的自由意志和能力必定受到限制,承担责任之后则回复圆满状态,这也是刑罚理念从惩罚为主变迁至惩罚与教育相结合的原因,如何再社会化是刑事政策研究的重点。大数据分析则意味着,主体始终要受到过去行为的影响,哪怕已经承担责任并已改过自新,也将不断受到各种限制。抛开是否违反一事不再罚之法理不谈,若大数据预测的同时也就完成了未来案件事实的证明过程,则作为主体的承担法律责任的自由意志将不复存在。[52]面对时时刻刻的大数据分析,主体感受到的始终是被管制而不是被服务,此时发生了数字化异化,而“相对于其他形式的异化,数字化异化的方式更‘润物细无声’,人被异化的过程也更加隐秘和绵延,个体往往在不知情的情形下就被精准识别、精准应对和高效异化。”[53]

  

   综上,大数据检查的规范必要性既来源于技术层面,也来源于法律价值层面。技术上,预测模型本身依赖数据的数量和质量,在数字化改革初期难以保证“原料”的供给达标,模型建构也仅仅是传统经验的转换,逻辑演绎是否经得起检验也存有疑问。法律价值上,大数据检查作为自动化行政之一种,必然缩减传统行政程序环节,行政相对人的程序权利被大幅压缩,实体上落入全面监视、深度人格画像、始终得为过去担责的境况,因此其尊严被严重减损。

  

   三、如何构造:对原有框架的数字化调适

  

   既然存在规范大数据检查的必要性,接下来需要讨论如何进行规范构造。首先,大数据检查作为新型的行政检查方式,仍然应当在行政检查的框架内予以构造,即应当遵守依法行政对行政检查提出的要求,法律保留、程序规范、实体规范等仍应当遵守。其次,大数据行政检查作为自动化行政的一种,其活动方式已经发生变化,按原有线下场景构建的制度需要按照数字化行政的特点予以调适。

  

   (一)法律保留

  

   行政检查将会限制行政相对人的权利或者利益,作为一种侵益性行政行为,按依法行政的原理应当遵守法律保留的要求。从保护行政相对人的角度而言,要求行政行为有法的授权是最基本的要求,因为行政检查本身会对相对人的合法权益造成不利影响。即便是预防性的日常监督检查,虽然行政机关有权裁量何时启动检查程序,也需要有法的授权,所以《公安机关办理行政案件程序规定》第61条第2款要求:“公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常监督检查,依照有关法律、法规和规章执行。”

  

   至于保留层级如何确定,由于《立法法》第8条并没有列举行政检查,该条的兜底条款“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”需要解释。按重要性理论,若公权力机关所限制的基本权利对共同体的影响越深远,则对该基本权利保护应越需要重视,对法律保留的层级和密度要求就越高。[54]所以有学者主张,行政检查在涉及人身自由权、住宅不受侵犯及通信自由和通信秘密权时,只有法律才能规定,其他则可交由法规和规章规定。[55]正如本文第二部分所述,大数据检查所依托的大数据分析会有损人的尊严,全面监视、人格画像、以过去预测未来为特点的大数据分析将削弱人的主体地位,贬损人的自由意志和责任能力。我国《宪法》第33条第3款规定了“国家尊重和保障人权”,第38条强调“公民的人格尊严不受侵犯”,对于有损人的尊严的行为应当要求由高层级的法规范授权,所以大数据检查在理论上应当由法律授权。

  

   (二)程序规范

  

   在自动化行政必然缩减原有程序的背景下,得考虑按照新的程序节点重新进行控权安排,通过采用不低于传统程序的权利保护标准,使得追求行政效率的同时不牺牲行政相对人的权益。[56]按照大数据检查的四个阶段,即数据汇集、模型建构、数据分析和预警、处置,以数据行为规范为中心,进行程序方面的数字化调适设计。

  

   1.数据汇集

  

大数据分析以海量数据为前提,以市场监管领域的数据库为例,市场监管部门汇集的数据主要包括两类:第一类是自身在履行职责过程中依法收集的数据;第二类是通过共享方式从其他公共管理和服务机构获取的数据,包括但不限于全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示平台、行政检查、行政处罚、行政强制以及司法判决、违法失信、抽查抽检等数据。行政机关收集数据,应当遵守合法、正当、必要的原则,所谓合法主要是指应当依照法规定的权限和程序收集;正当是指收集数据应当为履行法定职责而进行;必要意味着收集数据不能超过履行法定职责的范围和限度。行政机关共享数据,同样应当基于履行法定职责的目的,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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