李凌云:论行政协议中的意思表示

选择字号:   本文共阅读 121 次 更新时间:2022-01-23 00:25:11

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李凌云  
行政协议乃实质上不平等当事人之间的商定。虽然相对人与行政主体的地位很难做到实质平等,但签订协议的意思表示依然有自由平等的空间。不对等地位并不必然排斥彼此间意思表示一致的可能性。其实,行政协议体现了双方的一种双向依赖关系,继而形成了意思表示的“交集”或复数现象。行政协议的合同属性,并非取决于双方当事人的地位,而是看双方对法律效力的产生具有“同值性”。[17]此种关系维度下,相对人自然享有“议价能力”及取舍的外部环境。

  

   (二)意思表示的过程与限度

   “协议,特指当事人意思表示的合意。”[18]大陆法系学者通常用“意思表示一致”的表述来概括合意,合意作为行政协议成立的结果要素,乃是双方共同协商的过程,此为形成可接受性结果的必经步骤。与单方行政行为的“命令—服从”模式不同,行政协议双方形成了“协商—合意”的关系模式。行政协议的成立,是二者通过互动意思表示以期达成合意的动态过程,表现为双方自由意志双向的交流与沟通。行政协议应经由双方平等协商而订立,原则上一方当事人不能将自身意思强加给另一方,此谓之为意思表示一致的过程化。正如《行政协议规定》第1条所述,行政机关与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政协议。在大英县政府因与大英县永佳纸业有限公司、一审被告大英县回马镇政府不履行行政协议纠纷一案,最高人民法院表示:意思要素作为行政协议的要素之一,行政主体与行政相对人签订行政协议必须经过协商。[19]协商订立,意味着相对人可以在没有外部压力情况下与行政主体就协议的部分内容反复磋商。“协商的实质就是自由合意,是保证行政合同这种行政法上的行为方式从本质上符合合同根本属性的重要制度与通道。”[20]根据《山东省行政程序规定》《湖南省行政程序规定》等地方程序立法中关于行政协议的规定可知,实践中意思表示一致的达成,大体包含招标、邀请发价和直接磋商等三种协商方式。行政主体作为一个组织体,其意思表示构造与私法上自然人之间的意思表示不同。一方面,行政主体的意思表示须借助自然人方能作出;另一方面其意思表示的形成过程更具“可视化”,即均要以特定形式予以显现。是故,法律上对行政主体的程序性要求更为严格,程序之存在能够制约意思表示形成过程中的擅权行为,由此才契合双方之间的“协商—合意”模式。行政协议双方通过程序沟通机制,能够调和彼此的分歧点,亦凸显双方行政行为交涉性的特点,并体现出二者独立的法律人格。

  

   耐人寻味的是,司法实践中不少行政协议却体现出低密度的可协商性。薛德林诉陕西省西咸新区沣东新城管理委员会违法变更安置拆迁协议一案中,上诉人陈述:拆迁安置过程中被上诉人安排上诉人选房,选房时限定每户三人,选房时间8分钟,逾期未到者即视为放弃原安置顺序号。被上诉人在选房时才向上诉人提供《梦白村安置房屋通知单》《安置房屋确认单》《承诺书》等材料,上诉人明知承诺书不是自己的真实意愿,但不签订承诺书就拿不到房屋确认单,当日就无法选房。[21]另外,有些相对人若想签订行政协议,不得不面对一套行政化的规则。比如,法国行政合同多采用格式条款,公民签订契约的全部准则都要有政府部门加以规定,其余事项皆不能与政府部门进行讨论;个人的自由仅仅在于对政府所提条件整个的表示接受还是拒绝。[22]虽然行政协议有意思表示一致的外观,却少合意的实质内容。如在我国台湾地区,行政契约多属定型化契约,主要由行政机关拟定契约范本,相对人仅有拒绝或接受的可能性,无法参与契约内容实质的形成。[23]可见,虽然双方当事人最终订立了行政协议,但某种程度充斥着行政权的影响,相对人意思表示的协商空间较为有限。诚如余凌云教授所述,行政协议形成过程中的意思表示不“显然”,甚至可以具有事实上的强制效果,此种情形符合“假契约”的特点。[24]针对这类情形,如何保障相对人意思表示的自治性以及特殊救济机制的构建,皆是尚待斟酌的论题。

  

   一般情况下,行政协议双方作出意思表示需具备必要条件。意思表示一致的形成,首先必须具备意思能力。对行政主体来说,它应当具备法定职权。在私法领域,意思表示的作出遵循“法不禁止即自由”原则。根据职权法定原则,行政主体在行政协议中的意思表示,应当要受到依法行政原则的约束。如土地房屋征收补偿协议主要是由拥有职权的土地管理部门与相对人订立,其中的内容必须是“行政法上权利义务”。对相对人而言,鉴于签订协议行为的私益属性,多数情形下不必对其意思表示作特别限制。考虑到部分行政协议的特殊性及公益追求,相对人应当有能力完成任务,故应该具备不可或缺的资质。如某项政府特许经营协议的订立,理论上相对人需要享有运营条件,不可缺少特许经营所要求的资质。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第17条规定,实施机构应当公平择优选择具有管理经营、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。当相对人都不具备此类前提条件时,便谈不上意思能力问题。

  

   此外,行政协议成立阶段的意思表示存在一定限度。意思表示在行政协议上的适用范围,往往要比民事合同更为有限。吴庚教授在区分行政法上意思表示与私法中意思表示时就曾提出,与私法中表意人拥有对法律行为内容的形成自由不同,行政法上意思表示的空间相对有限,行政决定受制于法律规定。[25]民法上意思表示的作出,更多体现了私主体之间的自我决定,直接形成了法律效果的基础。反观行政法所蕴含的权力约束指向可知,行政协议中意思表示的自由程度会自始受限。此种协议自由的边界,需要考量依法行政的要求,故双方当事人的合意空间存在限度。换句话说,行政主体的意思表示应当受到法律禁止性规定的约束,表现为一种他治性特征。[26]此种有限空间,实际上对意思表示的范围作出了限制。

  

   (三)意思表示的独特方式

   民法学界一般认为,意思表示由内心意思和内心意思的外部表示两个要素构成。民事主体的主观内心意思,需要通过客观外在的表示行为而得到体现。简言之,意思表示可分为客观要件与主观要件。因对意思表示的两项要件在法律关系形成中的轻重之分,学说上存在意思主义与表示主义的对立,前者认为法律效果发生而形成的内在意思是意思表示之根本,后者认为应当以表意人的外部表示为基准去决定意思表示之效力。[27]笔者认为,因主观要件难以探明,缺乏客观上外部表示的意思表示无法成立。可以说,行政协议成立阶段双方的意思表示一致,集中体现为客观要件方面的一致性。

  

   意思表示的独特方式,首先体现在要约与承诺的规则层面。要约与承诺作为意思表示一致的两个关键过程,充分体现出行政协议成立的特殊样态。如上文所述,行政主体发出要约是企图与相对人订立行政协议的意思表示,这是发生在相对人承诺之前的意思表示。行政主体意思表示的作出过程,理应受到法定程序规制。行政主体意思表示的作出,并非是一个静态的时间点,而是包括标准设定、启动、运行到作出的一个动态过程。订立行政协议之前,行政主体需公开发布信息,意在将计划订立的行政协议公之于众,于对象选择上作出了程序限制。在法国,招标是最常用的缔结行政协议的方式,金额在一定数目以上的合同,除少数情况外,必须采取招标缔约方式。[28]考虑到行政法上的诚实守信原则,行政主体的要约需要受到规范一般情况下不允许随意撤回。对相对人而言,他需要等待行政主体的要约邀请,当其对要约作出接受与承诺,便是同意要约的意思表示,此为协议成立的关键步骤。

  

   其次,意思表示一致的表现方法存在特殊性。在私法上,意思表示主要有明示和默示这两种方法。在民事合同领域,合同法确立了要式与不要式相并行的方式。《民法典》第140条对意思表示的明示与默示作出了规定,并就沉默被视为意思表示作出描述。相较而言,笔者认为沉默不应作为行政协议中意思表示的方式。域外有相关立法例可供参考,如德国《联邦行政程序法》第57条规定,“行政合同以书面形式订立”。[29]但法国以未规定其他形式为限,行政协议可以是书面形式,也可以是口头形式。当然,用招标方式签订的重要协议都采取书面形式;而采用直接磋商方式缔结的合同,符合法律规定的一定金额以上的,亦应采取此种形式。[30]考虑到行政协议的公共属性或管理属性,建议我国根据书面的明示方法将意思表示一致的结果固定下来。在行政协议争议已被纳入行政诉讼受案范围的情况下,书面形式的内容更便于法院推定行政主体的意思表示,以提升争议解决的质效。

  

   此外,与民事合同相比,行政协议中意思表示的文本形式更显复杂。意思表示一致的书面形式,应根据协议文本加以落实。实践中,行政协议涵盖的领域比较广泛,文本可凸显的形态纷繁多样。目前,《行政诉讼法》及《行政协议规定》只确立了政府特许经营协议、国有自然资源使用权出让协议等几类“有名协议”。其他行政协议类型留待实践加以摸索,但明显不止于上述几种,而是广泛应用于经济管理、公共服务、社会稳定等多个领域。其中,息诉罢访协议书是一种值得特别关注的个例。如在韩甲文诉被黑龙江省肇源县人民政府行政协议一案,最高法院判定双方所签订的《息诉罢访协议书》的性质为行政协议。[31]总之,行政协议成立阶段需要双方在特定书面载体上体现意思表示一致。

  

   三、意思表示在行政协议成立之后的塑造力

   (一)意思表示不真实对行政协议效力的作用

   已成立的行政协议,并不必然一直保持有效状态。行政协议成立并生效后,也可能会因为不具备有效要件而溯及既往或非溯及既往地失去效力。根据私法上的规则,一般设定了欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等意思表示不真实情形下民事合同的效力问题。日本学者美浓部达吉认为,公法在依双方同意而发生某种法律的效果之点与私法上的契约有共通性。[32]行政协议中意思表示不真实的缘由,可概括为不一致与不自由两类,二者都将威胁到法律效力。同样,相较民事合同而言,此环节亦能够呈现出些许特别之处。

  

   1.意思与表示不一致

   理想状态下,意思表示的主观意志和客观表示需要做到统一。源于现实中的各种事由,两者不一致的情形比较常见。因行政主体或相对人对对方的缔约资格、权利义务理解偏差导致错误,或者由于存在通谋及伪装,表意人内心的意思与表达出的客观行为不相一致。根据表意人主观意识不同,可将不一致分为两种情形:一是表意人的不一致并非故意,如意思表示错误;二是表意人的不一致是故意的,如虚伪的意思表示。

  

   所谓意思表示错误,主要是因表意人一方自身原因未能认识到内心效果意思与表示效果意思不一致。这是对意思表示能力缺陷,或者对履约资格以及协议目标产生了误解。即是说,因表意人的错误认识或错误判断,导致由表意人的表示行为可推测的意思与其真意的不一致。此处可分为两个层面。对表意人而言,自然是意思表示错误;对表意人的相对方来说,则属于误解之范围。表意人的意思表示错误,大致体现为对内容、性质等方面的错误。不管是公法还是私法,迄今我国立法上没有意思表示错误的表述,民法理论与实务中是从当事人主观过错出发使用了重大误解的概念,学界由此对错误与误解的关系产生一定争论。依我国立法者和权威学说的解释,重大误解所指向和涵盖的内容实际上就是意思表示错误的内容及范围。[33]笔者认为,错误和误解只是发生主体不同,二者的意涵、性质及产生效果是大体相当的。

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本文责编:陈冬冬
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