陈瑞华:有效合规管理的两种模式

选择字号:   本文共阅读 409 次 更新时间:2022-01-11 00:22:44

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陈瑞华 (进入专栏)  
是针对客户、第三方商业伙伴和被并购的企业是否存在违规、违法情况所采取的背景调查活动。合规培训是企业针对全体员工、客户、第三方商业伙伴所进行的定期或专门性的培训教育活动。合规信息沟通和传达是指企业将法律法规、合规建设的进展情况向全体员工、股东、第三方商业伙伴进行宣传、沟通和交流,目的在于促使上述人员了解法律法规的发展和企业合规政策的变化,以做到全员合规。合规文化建设是企业通过日常性合规管理体系的运行形成依法依规经营的习惯和氛围。

   风险监控体系又被称为“事中识别流程”,是指企业对经营活动是否合乎法律法规进行实时监督和控制,对可能发生的违规、违法行为,及时加以识别和发现,以便对违规、违法事件作出及时处置,对合规管理采取进一步改进措施。在一定程度上,风险监控体系犹如企业的二十四小时“雷达预警系统”,其对企业经营的各个环节进行地毯式的扫描和检查,以确保违规、违法行为被纳入企业监管者的视野。通常,风险监控体系由以下几个要素构成:一是实时合规检查,又被称为“合规控制管理”,也就是对企业的所有投资、并购、生产、销售、进出口等业务活动都要进行合规性审查,以确保这些业务活动符合法律法规的要求。二是合规审计,又被称为“独立第三方合规审查”,也就是企业委托外部独立的专业机构对合规管理体系的有效性进行定期或者不定期的审查,既审查合规政策是否在企业内部得到了良好的执行,也审查企业是否发生了违规、违法的情况。三是实时举报机制。对于企业内部发生的任何违规、违法行为,均应建立实时接收投诉的机制,如设置举报电话、电子邮件、专项信箱等。对于员工、客户、第三方商业伙伴以及其他任何人针对企业违规、违法行为提出的投诉,无论是实名投诉,还是匿名投诉,都要进行调查处理,并确保举报人能够得到特殊的保护,不被打击报复。四是合规报告制度。企业应确保首席合规官、合规部门和分支机构的合规专员能够定期或者不定期地就企业合规管理问题提出报告,报告事项既包括企业合规管理的执行情况,也包括企业内部发生的违规、违法乃至犯罪情况。

   违规事件应对体系又被称为“事后合规管理流程”,也就是在违规事件发生后,企业对合规管理所采取的纠正和补救程序。当然,这一体系发挥作用的前提在于,企业虽已发生了违规事件,但还没有陷入被执法调查、刑事追诉或者国际制裁的危机之中。在检验企业合规管理体系有效性时,不是看是否已发生了违规事件,而是要看在发生这些违规事件之后,企业是否采取了适当的应对措施。具体而言,违规事件应对体系至少包括以下三个要素:一是合规内部调查,即企业应自行或者委托外部专业机构对所发生的违规行为进行全面调查,既要查明违规事实,查明负有责任的员工、管理人员、客户、第三方商业伙伴或者被并购的企业,也要揭示企业合规管理的漏洞和隐患。二是惩戒违规人员,即应对负有直接责任的员工、管理人员采取惩罚措施,如调离工作岗位、作出行政处分、送交司法机关处理等,对于负有直接责任的客户和第三方商业伙伴,则应采取责任切割或者终止商业合作等处理措施。三是对合规计划及时作出完善和改进,对存在漏洞的日常性合规管理体系作出必要的补救,对存在隐患的管理环节作出适当纠正,以避免再次发生类似的违规行为。

   (三)日常性合规管理的局限性

   “没有任何合规计划能够阻止违规、违法行为的发生”,这是很多从事合规管理的企业界人士经常发出的感叹。同时,“有效的合规计划,并不意味着企业不发生任何违规、违法或者犯罪行为”,这是一些刑事执法官员经常作出的评论。这些感叹和评论不无道理,但也多多少少包含了对日常性合规管理有效性的失望之情。无论是德国的西门子公司,还是中国的中兴公司,在被美国监管部门和刑事执法机关启动调查程序之前,都已经初步确立了日常性合规管理体系。至于那些接受美国、英国、法国乃至世界银行制裁的诸多跨国企业,更是已建立了看似完整的日常性合规管理体系。然而,为什么这类日常性合规管理体系都未能有效发挥阻止违规、违法乃至犯罪行为发生的作用,甚至形同虚设呢?实际上,这是因为日常性合规管理体系具有一些其自身难以克服的局限性。

   首先,日常性合规管理体系将“可能的违法”或“潜在的违规”作为假想敌,通常并没有经历“血与火的考验”,其在能否成功预防违规事件、违法行为或者犯罪活动方面,缺乏实际的检验和证明。无论是跨国企业,还是中国企业,在建立日常性合规管理体系方面,通常都只是针对若干项合规风险来建立专项合规管理体系。由于企业尚未爆发违规、违法乃至犯罪事件,监管部门、刑事执法部门或者国际组织尚未启动调查或制裁程序,因此,企业对于自身决策、经营、财务、人事等管理环节究竟存在哪些潜在的风险,很难作出准确无误的评估和诊断。尤其是很多中国企业,由于刚刚开始探索建立日常性合规管理体系,所以往往倾向于建立一种“大而全”的合规管理制度。这种合规管理制度看似体系性较强,实际上却难以命中企业中最可能发生的合规风险,更难以通过对合规风险的逐一识别,将预防性措施融入各种合规政策和员工手册。因此,日常性合规管理体系看似兼顾了很多合规风险,看似建立了专项合规计划,看似确立了合规管理的多项流程,但在预防合规风险、监控合规管理以及应对违规、违法事件等方面,难以发挥实质作用。

   其次,企业合规所体现的是一种“大而不能倒”的治理哲学。对于那些长时间“缺乏有效监管”和“野蛮生长”的大型企业而言,一些包含着违法因素的经营方式已经大体形成,一种通过违规行为来获取竞争优势的商业模式已经积重难返,甚至一种为获取高额利润而不惜以身试法的公司文化已经深入骨髓。在没有强大的外部监管压力和激励机制的情况下,指望这类企业通过自身努力来改变这些问题重重的经营方式、商业模式乃至企业文化,是极其困难的。尤其是日常性合规管理体系的运行,其不仅仅意味着一种新型企业管理方式的确立,更意味着公司治理结构的深层次改变,其会带来股东、董事会、监事会、执行团队的权力分配格局的重大变化。对于日常性合规管理体系的有效运行而言,必须赋予合规部门很大的权威性,甚至要对企业的所有业务活动进行优先合规审查,必要时还可以否决那些虽然盈利但存在明显合规风险的业务。假如没有面临深刻的危机,没有面临重大的灾难性后果,那么,仅依靠企业通过“自查自纠”和“自生自发”来进行合规管理体系建设,真的能建立起一种行之有效的违规、违法预防体系吗?

   再次,与企业的决策管理、经营管理、财务管理不同的是,合规管理是一种只耗费资源而不创造利润的治理活动。有些企业所标榜的“合规创造价值”,只是一种可遇而不可求的理想。“合规消耗利润”可能才是企业治理的常态。无论是预防违规、违法行为,还是通过增强竞争优势来获得效益,企业合规所能够带来的收益往往要经过较长时间的实践才能显现出来。一个企业在面临竞争压力甚至遇到生存困难的情况下,其最高决策层和管理层对合规管理的重视实难达到很高的程度。日常性合规管理体系的有效运行毕竟需要大量的人力、物力和财力,在一个以盈利为主要价值目标的商业组织中,高成本的投入通常会引起决策部门、经营部门、财务部门的强烈抵制,合规管理的生存空间很难得到较大的拓展。这就是为什么很多跨国企业在遭到监管部门、刑事执法机关或者世界银行的制裁之前,其合规部门不仅没有较高地位,资源投入很少,而且对公司业务的合规审查也缺乏实质审查权的主要原因之所在。

   最后,合规作为企业实行“自我监管”的治理体系,若要得到正常运行,就既需要投入十分昂贵的成本,也需要企业最高层产生合规治理的决心和动力。在没有发生危机的情况下,在没有来自监管部门、执法机关或者国际组织的强大外部压力的情况下,尤其是在没有确立足够强大的合规激励机制的情况下,企业要建立内部合规风险防控体系,对员工、管理人员、子公司、客户、第三方商业伙伴、被并购的企业等启动“叠床架屋”的合规管理活动,是非常困难的。企业越大,发生违规、违法乃至犯罪行为的机率就越高,对企业进行合规治理的成本投入也就越大。日常性合规管理体系所面临的重大挑战在于,如何使企业在合规管理的高成本投入方面,产生较大的积极性和主动性。如果这一问题得不到解决,那么,日常性合规管理体系就可能变成一种形式上的、纸面上的合规规范,难以在防控合规风险方面发挥实质作用。

   二、合规整改模式

   如果说日常性合规管理模式是一种常态化的合规管理模式,那么,合规整改模式就属于一种“危机应对式合规管理模式”。企业之所以要进行合规整改,通常是因为企业涉嫌实施违规、违法或者犯罪行为,面临监管部门的行政调查、司法机关的刑事追诉或国际组织的制裁。在此情况下,合规整改其实是一种有效的激励机制,通过合规整改,企业可以说服行政机关免除或者减轻行政处罚,说服司法机关作出不起诉决定或者其他宽大刑事处理,或者说服国际组织解除制裁,恢复企业的市场准入资格。为达到上述效果,企业会针对自身存在的合规漏洞和制度隐患,采取有针对性的纠错措施和补救措施,建立或完善合规管理制度。相对于日常性合规管理模式而言,合规整改模式具有若干特殊的制度属性,既具有特殊的制度结构,也具有一定的局限性。在以下的讨论中,笔者拟以刑事领域的合规整改为范例,对合规整改的性质和制度构造作出简要分析和评价。

   (一)合规整改的性质

   在刑事领域的合规整改的性质问题上,法律界存在着“纠错性整改说”和“预防性整改说”之间的争论。前者强调,合规整改的目标主要是对涉罪行为加以纠错和对危害后果进行弥补,企业在发现了犯罪原因的前提下,通过对合规管理体系采取必要的补救和修复措施,达到预防犯罪的目的。这种观点强调,若企业动辄就提出那种没有“针对性”的综合合规计划,则其所推出的注定是无效的合规整改方案。“针对性”要求刑事合规计划应当包括两个方面的内容:一是对犯罪原因的分析,包括客观原因分析和主观原因分析,以真正体现企业对自身犯罪行为的认识;二是针对犯罪原因而采取的补救措施,以预防企业再次实施犯罪行为。后者则关注企业在涉罪之前的体系化合规治理机制建设,主张在企业决策、组织架构、权责配置、机制运作等公司治理环节上,建立旨在实现刑事合规全覆盖的预防性合规机制。这种预防性合规整改可以发挥两个作用:其一,不是只在某一涉罪环节采取纠正措施,而是将与犯罪行为有关的内部治理架构、规章制度、经营流程、人事管理等合规模块纳入合规整改范围,从整体上提高企业的合规治理能力;其二,在缺乏具体合规指引的情况下,引入尽职调查、培训、内部调查、举报控告等一系列合规管理要素,建立针对刑事风险的识别、预防、处置等多种合规机制,提高合规管理机制的独立性和有效性。

   上述两种观点各有理论侧重点,分别强调了合规整改的“针对性”和“体系化”这两个重要特征。在合规不起诉改革的初期探索中,针对一些中小微企业的轻微犯罪案件,一些检察机关比较倾向于采取“纠错性合规整改”。但随着改革探索的逐渐深入,对于那些存在复杂治理结构的大型企业,若检察机关仅仅采取“就事论事”的合规整改,就难以发挥有效预防犯罪的作用,因此,引入“体系化的整改措施”变得非常迫切。于是,一些涉案企业就被要求制定旨在改变公司治理体系的合规管理措施。其实,抛开那些流于形式的合规整改案例不谈,涉案企业只要稍微关注合规整改的有效性问题,就需对合规整改的“针对性”和“体系化”进行必要的兼顾和融合。从近期检察机关对大型企业开展合规考察的经验来看,合规整改已经初步具有了特有的制度功能和制度框架。

首先,合规整改的主要目的不是建立完整的合规管理体系,而是应有效应对由刑事追诉所引发的企业危机。与日常性合规管理体系建设不同的是,合规整改是有效化解企业危机的手段。面对检察机关的追诉活动,涉案企业如果不采取任何有效的应对措施,就可能面临被提起公诉、定罪等后果,由此会导致市场准入资格丧失、商业交易机会减少以及其他灾难性损失。(点击此处阅读下一页)

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