高鸿钧:印度法研究与传统印度法的主要特征

选择字号:   本文共阅读 171 次 更新时间:2022-01-05 16:30:57

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但他站在后现代主义的立场一味赞赏传统印度法的多元性、自治性和情境正义性,并认为传统印度法的这些特点与后现代法的特征不谋而合,代表了人类未来法律的发展方向,则未免偏颇,失之浪漫。蒙斯基没有意识到,传统印度法的多元主义、自治主义和情境主义虽然有其优点,但缺陷也十分明显,至少忽略了法律的普遍性和一般性,确认和维护种姓和性别的不平等。他夸大了后现代主义法学的影响,高估了后现代法的地位,以为后现代法会成为人类社会未来的主导范式,并乐观地认为印度可以基于传统法越过现代法,直接进入后现代法时代,而忽略了印度法律演进的渐进性和印度自身追求法律现代化的迫切愿望。

   传统印度法是世界重要法律传统之一,与其他法律传统既有共通之处,也存在差异。不同法律传统各有其文明因子,也各有野蛮成分。传统印度法像其他民族或国家的传统法一样,既存在许多优点,也存在诸多弊端。传统印度法虽然适合传统印度社会,但随着印度社会的现代化,整体上已经不适应现代社会的需要。但这并不意味着,传统印度法与现代印度法截然对立。传统印度法中存在许多具有普遍意义的精神、价值和要素。这些精神、价值和要素应该在现代印度法中得到保留并发扬光大。因此,从比较法和比较法律史的角度概括传统印度法主要特征,提炼传统印度法的基本精神,十分重要。

   比较法学者和比较法律史学者在研究各个法律传统过程中,尝试概括世界主要法律传统的主要特征,并取得了重要成果。张中秋教授在对中西法律传统进行比较的基础上,从不同维度概括了两者的主要特征。①在法的形成上,由于部族战争,中国法以刑法为中心;古罗马城邦国家因由氏族内部斗争,罗马法以私法为核心。②在法的本位上,传统中国法以集团为本位,传统西方法以个人为本位。③在法的文化属性上,传统中国法具有公法文化属性,传统西方法具有私法文化属性。④在法与宗教关系上,传统中国法凸显伦理性,传统西方法具有宗教性。⑤在法的体系上,传统中国法具有封闭性,传统西方法具有开放性。⑥在法的学术上,传统中国法注重实用的律学,传统西方法重视探究义理的法学。⑦在法的精神上,传统中国法注重人治,传统西方法强调法治。⑧在法律文化取向上,传统中国法寻求无讼,传统西方法追求正义。在另一部著作中,张中秋教授也指出了传统中国法的主要特征:①形象特征上的有机一体,②结构上的二元主从,③动态之维的辩证发展,④内在本质的道德人文。刘广安教授从以下几个方面概括出中国法传统的主要特征和基本精神:①成文法传统,②儒家化传统,③重刑传统,④轻讼传统,⑤家族法传统。

   美国学者伯尔曼认为西方法律传统是一个前后连续的整体,具有十大特征:①法律制度明显区别于政治等其他制度;②法律活动专职化;③法律职业者经过专业训练;④法学研究与法律制度保持互动;⑤法律被作为一个体系融贯和前后一致的系统;⑥法律传统具有发展的特征;⑦法律有其历史,变化并非随机;⑧法律的权威高于政治;⑨法律具有多元性;⑩法律的理想与现实、灵活与稳定以及超越与保守之间存在张力。与伯尔曼相似,澳大利亚学者萨维尔从西方法律中提炼出九大共同要素:①法律源于罗马法历史传统;②法律职业专门化;③法学区别于其他学科,保持自治;④法律具有体系化和系统化的特征;⑤法律回应社会需求;⑥法律成为治理社会的主要机制;⑦不同法系在法源上逐渐融合并趋同;⑧法学理论对于社会的各个领域具有实质性影响;⑨法律在社会中始终受到高度尊重。

   伊斯兰法专家莎赫在《伊斯兰法导论》的最后一章中,对伊斯兰法传统特征进行了概括:①伊斯兰法具有属人法的特征,理论上适用于所有穆斯林;②伊斯兰法在适用的多样性中,存有统一性;③法律作为宗教体系的组成部分,具有不受外界支配的独立性;④法律概念之间缺乏体系性;⑤民事法律与刑事法律没有严格界限;⑥伊斯兰法具有“法学家法”的特征。笔者概括的伊斯兰法主要特征是:①法律与宗教密切联系,②法律与道德界限不清,③法学家在法律发展中的作用突出,④理论与实践存有很大差距,⑤统一中兼容多样形态,⑥理性与非理性共冶一炉,⑦稳定性中具有灵活机制,⑧体系和思维独具一格。

   以上关于中国、西方和伊斯兰法律传统特征的概括,虽然都是一家之言,但毕竟都是基于作者对该法律传统的深入研究和比较观察,因而对我们思考和提炼传统印度法的特征具有重要启示。

   关于传统印度法的特征,一些研究者已经进行了大量探索,并提出了许多具有重要参考价值的观点。梅因在《古代法》一书中,通过比较不同支系雅利安人法律的不同演进方式,洞悉罗马法中潜含着现代法的精神,并预示了“从身份到契约”的法律演进路径。在该书中,他把传统印度法作为罗马法的反例,认为传统印度法始终未能摆脱宗教羁绊,陷入了停止发展的“静止状态”。梅因在有关传统印度法的论述中,已经指出了它的两个重要特征,一是具有宗教法属性,二是停滞不前。梅因在《古代法》出版的第二年便赴印度,在那里驻留7年,直到1869年才回到英国。在印度期间,他除了参与英国殖民政府的立法工作,还深入考察了印度的村社治理结构、种姓制度、土地制度以及婚姻家庭和继承制度。这些研究成果主要体现于《东西方乡村社会》和《早期法律与习惯》两书中。梅因对传统印度法的描述和分析虽然不乏洞见,但他始终没有撰写一部系统论述传统印度法的专著,也没有全面、系统概括传统印度法的主要特征。

   韦伯把印度教和佛教置于他的社会学范式之下和比较宗教研究体系之中,进行考察和分析。他对印度种姓制度的社会学分析,从宗教之维对印度宗教特殊救赎方式的阐释,以及对印度教复兴原因的解说,都包含一些真知灼见。他在法律社会学中,把人类历史上的法律分为四种类型,即形式非理性法、实质非理性法、实质理性法和形式理性法。他运用上述“理想类型”对重要的人类法律文明进行了跨文化比较研究。他在论述传统印度法时,不仅指出传统印度法的核心是宗教法,而且注意到传统印度法中除了宗教法,还包含大量世俗法,例如,“在刑法里,宗教法与世俗法保持相当彻底的二元主义”,而许多行业的“自发性法律”在实践中破除了作为宗教法的“普通法”。韦伯注意到,传统印度法既具有理性因素,也具有非理性因素。韦伯对印度宗教和传统印度法的观察和思考无疑具有重要价值。但他认为印度教具有“亚洲宗教的一般品格”,则不仅过度强调了宗教与地域之间的关联,而且抹煞了亚洲不同宗教之间的重要差异,例如印度教、犹太教以及伊斯兰教之间的重大差异。他虽然指出传统印度法“呈现出巫术性要素与理性要素的一种独特形态的混合”,但并没有具体论述这种特征,因而他对传统印度法特征的论述失之笼统。

   梅因和韦伯都把传统印度法置于更广视域和更大体系之中,作为论证一般命题的例证。许多学者与他们的研究目标和方法不同,专门从事传统印度法的研究,并出版了有关专著。在一些专著中,他们尝试概括传统印度法的主要特征。如上所述,蒙斯基曾指出,传统印度法的主要特征是多元性、自治性和寻求情境正义。相比之下,戴维斯的《印度法的精神》一书,则通过对印度教法中一些核心概念的具体阐释,尝试从中提炼出印度教法的精神。作者分别考察了印度教法的重要概念,如达摩、法律解释(弥曼差)、债、财产、惩罚、赎罪、司法程序和习惯等核心概念,指出了印度教法中宗教的核心地位,法律解释的独特方法,债的含义及其突出地位,财产领域的联合家庭财产共有制,赎罪的意义和方式,古代印度的司法程序及其运作机制,以及习惯在法律发展过程中的重要地位,从而揭示了印度教法中宗教与法律、文本与解释以及理论与实践的关系。戴维斯在该书中没有对印度教法的特征进行概括,而是把印度教法的特征和精神寓于他的具体描述之中,并尝试从描述中提炼出可为当代所用的合理价值和要素。同时,该书的研究对象是印度教法,没有涉及王令,却有专章论述习惯的地位和作用,而习惯中不仅包含宗教习惯,还包含大量世俗习惯。无论如何,印度教法虽然不是传统印度法的全部内容,但其构成传统印度法的核心内容。戴维斯结合关键概念对于印度教法精神的具体描述,对于我们理解传统印度法的精神,概括传统印度法的主要特征,仍有重要启示。笔者在阅读有关传统印度法文献的基础上,尝试从比较法的视角理解传统印度法,并在借鉴前人研究成果的基础上,对传统印度法主要特征和基本精神进行概括。

   (一)宗教法占据核心地位

   一般来说,法律与宗教的关系很大程度上取决于宗教在特定文化和社会中的地位。在人类历史发展中,法律与宗教的关系主要呈现出三种模式。第一种模式是法律与宗教没有直接联系,法律并不附属于宗教,世俗法是核心,宗教法是边缘。古代中国法便属于这种模式。第二种模式是该社会形成了宗教与世俗的二元格局,宗教法与世俗法虽然略有交叠,但互不隶属。在宗教世界,通行以教会法为特色的宗教法;在世俗王国,各种世俗法成为支配性法律。中世纪西方的法律属于这种模式。第三种模式是法律与宗教密切关联,法律附属于宗教,宗教法是核心,世俗法是边缘。传统印度法和古代伊斯兰教国家的法律便是这种模式。

   在传统印度法中,宗教法占据核心地位主要表现在以下几个方面。第一,印度教是传统印度法的核心。印度教的根本经典是神启经和圣传经,而神启经和圣传经也是印度教法的权威法源。这些权威法源不仅规定了印度教法的原则,确立了印度教法的精神,还规定了一些具体制度和规则。第二,在印度教法中,达摩是核心概念。这个概念是个综合体,既包括法律规则和程序,也包括道德训诫和伦理准则。但无论是其中的法律内容还是道德训诫抑或伦理准则,都源于宗教并浸润着宗教意蕴。第三,宗教法虽然兼顾法、利、欲“三要”,但原则上,利和欲不得与法即达摩冲突,否则无效。第四,印度教法的制度和规则都体现了宗教精神,例如债法首先涉及的是宗教性质的三重债,即一个再生人对师父之债、对诸神之债和对祖先之债。偿还这三重债的方式是履行梵行期学习吠陀的义务,履行祭祀诸神的义务,以及履行传宗接代延续家祭的义务。婚姻是一种圣礼,与种姓制度相关联,也具有宗教意蕴;继承权与履行家祭密切联系,只有能够对被继承人和祖先提供祭品者,才有资格成为祖产或父产的继承人;刑罚分为两部分,其中一部分是赎罪,而赎罪由婆罗门依照宗教法决定,具有鲜明的宗教色彩。第五,古代印度的重要宗教经典和法学著作都出自婆罗门之手。从功能上讲,婆罗门是印度教法的实际立法者。第六,婆罗门参与司法。在最高司法审级,婆罗门或者协助君王审理案件,或者代理君王审理案件。在村社基层司法组织中,司法权主要操之于婆罗门之手。婆罗门是印度教的担纲者,无论撰著法经和法论以及解释这些经典,还是参与司法活动,为了维护自己的特权和利益,无疑会把宗教的考量置于首位。

   在传统印度法中,具有世俗法性质的王令、行会规章和习惯法处于从属地位。传统印度法这一特点与古代伊斯兰教国家的法律特别相似。但古代伊斯兰教国家实行政教合一体制,王权更加强大。因此,哈里发或苏丹的政治权力对伊斯兰教和伊斯兰法具有更大的影响力。相比之下,传统印度法的宗教法主要掌控在婆罗门手中,而称作罗阇的君王在种姓上低于作为祭司阶层的婆罗门,因而在大多数时期,君王对于宗教法的影响较为有限。就此而言,与伊斯兰法在古代伊斯兰教国家的法律中所占据的地位相比,印度教法在传统印度法中占据的地位更重要。

   印度教是古代印度的主导意识形态和价值体系,处于支配一切社会领域的地位。以这种意识形态为基础的宗教法,获得了不容置疑的正当性,比世俗法更具有权威性。同时,生活世界中一些自发和分散的习惯有时借助于宗教精神的整合与提升,被纳入宗教法体系,不仅被赋予超越凡俗的神圣意义,而且获得了跨越地域的一般性。宗教化的习惯在地位上高于世俗性习惯,至少在理论上是如此。另外,印度教的价值体系通过信仰内化,成为一种观特要主的法度印统传与征特要主的法念形态的法律文化,在很大程度上型塑并支配着人们的行为。

   (二)法律具有多元性

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:清华法学

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