陈兴良:高利放贷的法律规制:刑民双重视角的考察

选择字号:   本文共阅读 205 次 更新时间:2021-12-17 14:19:04

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陈兴良 (进入专栏)  
例如,有学者指出:“在当前的民间借贷关系中,一些不法分子置法律法规的规定于不顾,为了牟取暴利,将有益于社会生产、群众生活,消化社会闲散资金的民间借贷变成剥削他人的高利贷行为。他们以高于国家规定的利息率几倍,十几倍甚至几十倍的利率进行放贷,从中牟取暴利,‘高利贷’死灰复燃。”基于对其社会危害性的考虑,这些学者主张在刑法中设立发放高利贷罪,建议将发放高利贷罪的法条表述为:“违反金融法规,从事高利贷牟取暴利,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,可以并处罚金。”然而,该《决定》没有设立发放高利贷罪,1997年刑法也没有设立发放高利贷罪。

  

   值得注意的是,1997年刑法设立了高利转贷罪。根据该法第175条的规定,高利转贷罪是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷给他人,违法所得数额较大的行为。这里的高利转贷,是以套取金融机构资金为前提的,因而可以说是特定条件的高利贷入罪。当然,对于这里的高利标准存在两种不同的意见。第一种意见认为,这里的高利是指高于金融机构同种贷款利率4倍以上。这里的4倍是根据1991年8月13日最高人民法院发布的《关于人民法院审理贷款案件的若干意见》所确定的民间借贷受司法保护的利率标准确定的。第二种意见则认为,高利转贷是指将银行信贷资金以高于银行贷款的利率转贷给他人。具体高出多少,不影响高利转贷罪的成立。笔者赞同第一种意见,即高利转贷罪并非一般的违反金融机构贷款使用的违法行为,而是利用金融机构贷款发放高利贷的行为,应当将高利确定为达到高利贷的程度。当然,在司法实践中更为大家认同的是第二种意见。例如,2019年11月8日最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定:“从宽认定‘高利’转贷行为的标准,只要出借人通过转贷行为牟利的,就可以认定为是‘高利’转贷行为。”虽然高利转贷行为被规定为犯罪,但1997年刑法并没有将发放高利贷的行为设立为犯罪。我国刑法存在非法经营罪之类的口袋罪,对某一行为刑法没有规定为犯罪,并不等于在司法实践中就不会被作为犯罪论处。如果要追究发放高利贷行为的刑事责任,在刑法没有明确规定罪名的情况下,非法经营罪是一个兜底的罪名。因此,在司法实践中还是存在将发放高利贷行为以非法经营罪入罪的案例。例如,涂汉江、胡敏非法经营案就是发放高利贷入罪的典型案例。

  

   1998年8月至2002年9月,被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益,或以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义,或假借中国农业银行武汉市汉江支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义,采取签订借据的形式,按月息2.5%、超期按月息9%的利率,以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人资金、被告人胡敏的个人资金先后向凌云水泥有限公司及庞达权等21家单位及个人发放贷款共计人民币907万元,并从中牟取利息共计人民币114万余元。本案争议较大,经武汉市公安局层层请示,公安部在2003年4月8日发给湖北省公安厅的《关于涂汉江等人从事非法金融业务活动行为性质认定问题的批复》中指出:“涂汉江等人或假借中国农业银行武汉市某支行及未经批准成立的武汉市某区工商联互助基金会之名,或用武汉市某贸易有限责任公司或个人的名义,以武汉市某贸易有限责任公司或个人资金,向他人非法发放高利息贷款的行为,属于从事非法金融业务活动。1998年6月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条规定:‘设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任。’涂汉江等人从事非法金融业务活动,数额巨大,其行为属于刑法第二百二十五条第四项所规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,应以涉嫌非法经营罪立案侦查。”这一批复征求了最高人民法院的意见。最高人民法院刑二庭给公安部经侦局的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》认为,高利贷行为系非法从事金融业务活动,数额巨大,属于《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪。

  

   武汉市江汉区人民法院经审理认为:被告人涂江汉对外高息发放贷款,从事非法金融业务活动,情节严重,根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定,应当追究被告人涂汉江的刑事责任。依照《刑法》第225条第4项之规定,判决被告人涂江汉犯非法经营罪,判处有期徒刑5年,罚金人民币200万元。涂江汉不服一审判决上诉后,武汉市中级人民法院除将涂汉江的处刑改为3年有期徒刑外,维持了一审判决的定罪。

  

   在该案中,法院将涂汉江等人的行为认定为高息发放贷款,从事非法金融业务活动,这里的高息发放贷款就是指高利放贷。值得注意的是,在将违法从事民间借贷活动以非法经营罪论处的案件中,除了本案是以高利放贷进行评价的以外,还存在以违规放贷进行评价的案件。例如,在邵某等人非法经营案中,公诉机关即认为,非法发放贷款属于非法金融业务活动,被告人违法向社会不特定人员发放贷款,系从事非法金融活动,数额达300余万元,非法获益60余万元,情节严重,构成非法经营罪。法院认定被告人违反国家规定,未经许可从事非法金融业务活动,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪。2010年11月26日,南京下关法院公开宣判:被告人邵某犯非法经营罪,判处有期徒刑3年6个月,罚金6万元;被告人蔡某犯非法经营罪,判处有期徒刑2年缓刑2年,罚金4万元。在该案中,司法机关认定邵某等人的行为是未经许可从事非法金融业务活动,即规违放贷。值得注意的是,高利放贷与违规放贷是不同的:违规放贷是指未经许可从事非法金融业务活动,至于发放的贷款是否属于高利,在所不问;而高利放贷是指超过法律限制的利率标准发放贷款。因此,高利放贷与违规放贷的主要区别就在于高利放贷评价的是放贷的标准,而违规放贷评价的是放贷的资质。

  

   该案在判决书中认定被告人涂汉江等的行为触犯《刑法》第225条第4项,构成非法经营罪。《刑法》第225条第4项规定的内容是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这是一个兜底条款,以往在司法实践中一般都由各级法院自行决定其适用范围。2011年4月8日,最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》第3条规定:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”这一《通知》严格限制了《刑法》第225条第4项兜底条款的适用权限,对于限缩其范围具有十分重要的意义。在《通知》颁发以后,各级人民法院不能自行决定适用《刑法》第225条第4项。如果需要适用,则应当向最高人民法院请示。在《通知》颁发一年以后,最高人民法院根据《通知》第3条的规定,对何伟光等人发放高利贷是否认定为非法经营罪的案件做了答复。

  

   2012年12月26日,最高人民法院做出《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》(以下简称《批复》),指出:“被告人何伟光、张勇泉等人高利贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为’,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪处罚。”由此可见,盐田区人民法院和深圳市中级人民法院对该案的无罪判决,是根据最高人民法院的《批复》做出的。该《批复》虽然是针对个案的,但其对处理同类案件具有参照价值。自此以后,我国司法实践中再也没有提起发放高利贷行为入罪的问题。可以说,《批复》直接给出了发放高利贷无罪的结论。

  

   上述对发放高利贷行为不构成非法经营罪的刑事司法意见,在一定程度上反映了司法机关对民间借贷的谨慎和包容态度,也是对发放高利贷行为在刑法评价上的一个重大转变。与之对应的是对民间借贷的民事司法意见,它涉及对民间借贷的民事法律保护问题。最高人民法院通过司法解释对民间借贷的利率加以规定,从而厘清对民间借贷的司法保护范围。例如,1988年4月最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第122条规定:“公民之间生产经营性借贷的利率,可以适当高于生活性借贷利率。”这一规定过于原则,只是一种倾向性规定,不具有可操作性。因此,1991年8月31日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条对民间借贷利率做出了明确规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超出银行同类贷款利率的四倍(包括利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”相对来说,这一规定将民间借贷以银行同类利率的4倍为标准,划分为司法保护的民间借贷和不受司法保护的民间借贷两个部分,标准明确,便于适用。据此,不受司法保护的民间借贷大体上可以等同于高利贷。值得注意的是,最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(该规定于2015年颁布,2020年已修订)第26条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”根据这一规定,对于民间借贷利率不再按照银行贷款利率的倍数计算,而是直接按照民间借贷的年利率确定。其中,年利率未超过24%的,受司法保护;24%至36%的,不受司法保护;超过36%的,超过部分不仅不受司法保护,而且支持借款人要求出借人返还的诉讼请求。这一规定,显然扩大了民间借贷受司法保护的范围:年利率在24%范围内的民间借贷属于合法借贷,在24%以上的民间借贷属于高利贷,不受司法保护。由此可见,民事司法对民间借贷采取了一种保护立场。我国学者对司法机关与行政机构对待民间借贷的态度做了比较,由此得出结论:司法机关对民间借贷的态度由严苛到有所放宽,而我国行政机关对民间借贷的态度主要还是排斥、反对、限制没有资质的主体从事金融业务活动。也就是说,在某个时期,司法对民间借贷的宽容态度与金融监管部门对民间借贷的严苛态度之间形成鲜明的对照,而刑事立法和刑事司法对具有发放高利贷性质的民间借贷则始终采取非犯罪化的立场。

  

  

  

   三、高利放贷的变相入罪

  

  

  

高利放贷以非法经营罪论处的路径被最高人民法院《通知》堵死后,发放高利贷行为没有了入罪之忧,而且24%以下的利息受到司法保护,这刺激了现实生活中民间借贷的大肆泛滥。其中,大多数民间借贷都是以公司或者个人名义从事高利放贷活动。前些年随着金融管制的逐渐放开,对小额贷款公司和典当行的设置管控也有所放松,因而各地成立了各种小额贷款公司和典当行。其中,小额贷款公司具有融资的主体资质,典当行同样具有融资的性质,因此被确定为金融机构。这些机构在经营活动中存在某些违法行为,主要表现为非法吸收公众存款、高利转贷和高利放贷等情形。(点击此处阅读下一页)

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