陈国栋:论违法行为的信用惩戒

选择字号:   本文共阅读 127 次 更新时间:2021-12-13 10:09:01

进入专题: 信用惩戒  

陈国栋  
上述这些措施与前述风险规避措施别无二致。这种一致性,正是因为信用惩戒措施是基于信用评估技术与风险规避逻辑而作出的,也是基于这一逻辑而产生效果的。

  

   其四,为规避交易风险而采取的上述措施,本质上只能是风险规避措施而不是惩戒措施。尽管上述措施具有惩戒效果,也在学理上甚至实务上被称为信用惩戒,但我们必须坚持其本质属性是风险规避而不是法律惩戒,不能脱离风险规避属性而单方面强调其惩戒属性。一方面,行政机关采取信用惩戒是其规避资源配置风险的自保之举,具有鲜明的功利色彩,而不是出于维护诚信、打击失信等“规范性”价值目标而发动的惩戒之举。换言之,惩戒效果只是建基于失信评价的风险规避措施的客观社会效果,而不是其主观追求。这也正是此前没有立法明确规定所谓信用惩戒措施时,各行政机关已经自觉地按照信用监管的逻辑“主动出击”实施上述信用惩戒的根源所在。[40]另一方面也是更为根本的是,只有如此理解才能真正解决本文开篇所提出的信用惩戒的合法性问题。既然规避资源错配风险的需要及其正当性决定了违法行为信息征集、评价的正当性,那么这种正当性反过来也要约束行政机关资源配置措施的实施。毕竟,目的决定了手段,手段必须服从目的。既然违法行为信息之于行政机关的意义在于提高资源配置效率、降低资源配置风险,且行政机关又是基于这一目标而收集、评估违法行为信息的,那么紧随其后的所谓信用惩戒措施,就只能从规避资源配置风险的角度来理解才具有信用维度上的科学性与正当性。更进一步说,只有从规避资源配置风险的角度出发,对违法行为信息的收集、评估以及在此基础上为规避资源配置风险而作出的上述监管措施,才能组成一个一脉相承、层层推进、水到渠成的有始有终、自成一体的过程。一言以蔽之,所谓的信用惩戒,绝非一种类似行政处罚的法律制裁措施,而是一种建立在信用评估基础上以规避资源配置风险为目的的应对措施。[41]

  

   三、违法行为信用惩戒的限度

  

   既然信用惩戒只是一种规避交易风险、提高资源配置效益的风险应对措施,那我们就可以据此本质,确定信用惩戒不得逾越的基本限度与必须遵从的相关原则,为行政机关针对违法行为实施的信用惩戒设计一个大致框架。

  

   (一)目的正当性原则:信用惩戒不能以惩戒违法为目的

  

   根据其风险规避性质,信用惩戒只有在不是为了对违法行为予以惩戒,而是为了要规避将来的资源配置风险的角度上,才是可行的、合法的。因此,当行政机关收集包括违法行为信息在内的各种信息并进行评估后,必须自觉出于风险规避的立场而不是对违法行为实施行政处罚的目的实施信用惩戒。也就是说,行政机关不能像前述反对信用惩戒的学者所担心的那样,是为了强化执法而对违法主体实施信用惩戒。近些年,社会信用惩戒体系的发展已经开始体现这一风险规避思路。比如,《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》提出:(七)大力推进信用分级分类监管。在充分掌握信用信息、综合研判信用状况的基础上,以公共信用综合评价结果、行业信用评价结果等为依据,对监管对象进行分级分类,根据信用等级高低采取差异化的监管措施。也就是说,在事前和事中环节,行政机关将根据市场主体的信用状况采取不同的监管措施,在信用不佳的主体身上投入更多的监管资源,而信用状况良好的主体将不再是许可审批和经营过程检查的重点。

  

   根据这一逻辑,不应将禁止高消费视为信用惩戒。将禁止高消费视为信用惩戒是当下的一种普遍做法。然而,将限制高消费作为信用惩戒措施并不符合信用惩戒的本质。信用惩戒源起于相对人因违法行为信息而引发的行政机关对其将来再次违法的疑虑,而限制高消费这种措施却和预防再犯风险没有关系,和提高资源配置的安全度没有关系。严格意义上,限制高消费是为了确保失信被执行人将财产用于偿还债务履行金钱给付义务而不是自己的高消费,属于强制失信主体履行法律义务而不是引导其恪守诚信的强制行为,因此不宜与作为规避资源配置风险措施的信用惩戒混为一谈、一体适用。作为失信人员限制消费之依据的《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》即体现了这一逻辑。该司法解释第一条规定,这种限制措施只能针对承担着判决履行义务的被执行人,而不是所有在法律上被界定为失信的主体。

  

   (二)关联性原则:信用惩戒必须以科学的算法为基础

  

   既然信用惩戒是为了规避执法风险、高效配置执法资源,那么行政机关就必须根据业已收集的违法行为信息以及其他可用来评判再次违法可能性的信息,结合行政机关、社会对违法风险的可承受能力的大小,来实施相应的信用惩戒,否则就违背了资源配置所要求的高效性以及信用惩戒作为交易风险规避措施的本质。为此,信用惩戒必须建立在科学的算法之上即对再犯风险的准确评估之上。这就意味着违法行为信用惩戒要满足如下两个要求。

  

   其一,行政机关必须尽可能全面收集相关信用信息。算法必须建立在尽可能全面、丰富的数据之上,因为大数据就是把数学算法运用到海量数据上来预测事情发生的可能性,[42]信息越全面、越充分,这种评估就越趋向于准确,所以行政机关必须尽可能全面收集信息作出信用评估。对相对人是否会再次违法的评估,不仅要考虑其此前违法的各种情节,还要考虑其他与相对人品性、能力有关的其他信息,毕竟相对人是否会再次违法难以仅凭一次违法就能准确判断。进言之,除非违法对公共利益的损害很大,以致于社会不能承受这种违法风险因而不得不通过绝对化的“一票否决制”来根除这种风险,否则就不能仅凭一次违法就实施信用惩戒。这就意味着,行政机关在进行信用评估时,必须全面考量一切可以用来对相对人可信任度进行画像的信息:不仅要基于其违法信息,还要基于其他诸如违约行为信息、失德行为信息等;[43]不仅要基于其负面信息,也要基于其正面信息,因为信用惩戒不是行政处罚。信用惩戒的精准性也是依法行政与保障人权原则的要求。尽管行政机关实施信用惩戒不是为了惩罚违法主体,但也不能像市场主体那样随心所欲。毕竟,市场主体无论如何评价他人的交易信用进而采取相应规避措施,都属于私法自治范畴,其评价是否适当公允以及基于该评价所作出的交易决定是否合理,都可以在契约自由框架下获得合法性而不侵犯他人权利。但执法总是会影响乃至限制、剥夺公民权利或自由,行政机关基于违法信息对相对人的信用评级并实施信用惩戒,必须遵守依法行政原则,[44]实现评价的规范化,以区别于市场主体自行评价的非规范化。从根本上说,这是因为社会信用治理是一种新的数据驱动治理模式,通过这种模式,数据分析被用来创建和操作算法,为目标行为的奖惩提供依据。[45]因此,建立在大数据基础之上的信用评价与惩戒必须贯彻数学那样的计算逻辑,必须像数学表达那样明确、精确,[46]才能实现信用惩戒的合理性与明确性,才能尽可能地减少对相对人人权的限制。

  

   其二,信用惩戒必须分领域实施。如前所述,行政机关所分配的资源有两种,这两种资源分配的逻辑与目的不一样,所要规避的风险不一样,因此同一违法信息对不一样的资源分配领域来说,其评判的目的、评判的算法泾渭分明,不能混同。究其根本,任何一种违法信息都有信用评价意义,但要看从哪个角度、在哪个领域来运用这一信息。同一个违法行为从不同的角度会有不同的算法以及不同的信用估值。正如罗培新指出,在不同行业和不同领域,信用维度各有差异……信用的分级分类由用信主体依据用信场景,运用不同的算法自主确定,是唯一科学的做法。即便是政府,不同部门的信用需求也不相同……因此,法律应当要求行政部门根据自身管理实际,制定与自己管理领域相关联的信用信息范围,并向社会公布。[47]吴晶妹教授也指出,根据道德诚信、合规(合法)信用与交易信用三个维度,社会主体依其信用评价可以分为八类,其中一类主体就是守法度、诚信度低但在经济交易中能够践行契约。[48]简言之,一个违法的主体未见得是一个违约的主体,我们不能因为违法就认为相对人也会违约。从资源交易视角看,契约语境下很多人守信,是因为有可见、客观、直接的利益交换,守信一般不吃亏;而一些不违约的主体违法,是因为守法不但不能匹配相应收益,反而要遭受现实损失,收益与支出不相符,故其缺乏同等遵守法律规则的动力。因此,仅仅基于违法信息就“计算”出违约风险,并不科学。故政府机关既不应该也没有必要将所有违法信息都作为本领域配置行政执法资源的信息基础,而是要根据本部门的执法特点加以针对性识别和运用。正如市场主体可以参考社会信用体系所公示的违法、违约信息而自行决定是否实施信用惩戒,而无须亦步亦趋于行政机关的信用惩戒一样。反之,不分领域、不考虑不同信息对不同领域资源配置风险的关联性就一体适用所有惩戒措施,是不科学、不合理的。就此而言,问题的关键不在于违法与失信有无关联,而在于如何确立其间的合理关联,确立违法行为信息的信用评价功能及其与相应失信应对措施的逻辑关联,避免不合理的关联从而滥用信用惩戒。这就需要我们回到信用的本职功能,从资源配置角度出发将违法和失信关联在一起,而不是将违法等同于所有领域的失信、将基于违法的失信评价关联于基于违约的失信评价或是将此种违法的失信评价关联于基于其他违法的失信评价进而予以联合惩戒,从而失去信用算法与信用惩戒的关联性。[49]

  

   (三)必要性原则:信用惩戒必须与风险预防需要相匹配

  

   既然信用惩戒措施的本质是执法资源的优化配置,即行政机关既不能不配置执法资源以避免相对人再次违法,也不能过度配置执法资源以致干扰相对人自由、浪费执法资源,那么信用惩戒必须与再次违法风险相适应,必须与行政机关承受风险的能力相适应。进言之,行政机关必须针对不同层级的违法风险而分层级实施,以风险防范之必要为限度,不能无差别地实施。据此逻辑,我们可以对目前各地、各部委信用立法所设定的各种信用惩戒措施予以体系化的合法性解释与层级化适用。

  

   对再犯可能性低一些或是再犯危害较小的相对人,行政机关可实施诸如提高检查频次、不适用简易程序等信用惩戒措施,但不得实施诸如市场禁入等措施。基于行政机关维护公益、确保市场交易安全的角色担当,行政机关实施信用惩戒的方式与一般市场中市场主体规避资源配置风险的逻辑与方式有所不同。一般市场主体是因为失信判断而不与失信主体交易、减少交易以降低、规避交易风险,而行政机关为了激发市场活力、尽量保障市场主体的交易自由,不能以一刀切地禁止一切有违法前科的市场主体继续进入市场的方式来规避执法风险,只能是通过“提高检查频次、不适用简易程序或实施严格审查”等措施,加大、强化检查,避免被检查主体再次违法犯罪。换言之,越是违法主体,行政机关越是要向其加大执法资源配置。

  

对再次违法可能性高一些或是再犯危害大的相对人,行政机关可以实施诸如不予许可申请、禁止市场准入、禁止从业与不予缔结行政合同等信用惩戒措施。这些措施在不同信用立法中名目不一,但其本质都是剥夺、限制特定违法、违约主体进入特定市场的交易资格。对于某些违法犯罪主体,如果行政机关基于其违法信息得出的信用判断结论是预防其再次违法违约的成本太大以致行政机关无法做到千日防贼的,或是其再次违法违约可能性高且危害较大以致社会难以承受该风险的,那么行政机关就可以实施这类信用惩戒措施。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 信用惩戒  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/130305.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统