陈国栋:论违法行为的信用惩戒

选择字号:   本文共阅读 127 次 更新时间:2021-12-13 10:09:01

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陈国栋  
才有了对意欲交易对象履约状况的调查与评价,才有了将违约作为失信评价之依据的做法,才有了信用在经济交易乃至社会运行中的重要地位,并由此催生在西方盛行已久的起源于信贷领域的征信体系与征信调查行业。[23]而在信贷领域,“信用评分……,对银行和其他担保抵押贷款的机构来说,已经成为唯一重要的事情。”[24]对于要向个体发放信贷的信贷机关来说,信用评价从来都不是仅仅基于违约信息而展开,其基础是一切可以用来判断交易风险的信息:个人身份、信贷和公用事业付费记录、包括违约与违法信息在内的公共记录、就业信息与消费信息。[25]也就是说,违约与违法信息只是其中的冰山一角。

  

   人而无信,不知其可。先哲早就揭示了信用的意义在于稳定交往期待,是人们判断他人行为可预测性与交易稳定性的根本标准。信用的经济意义而不是道德意义在于人应当诚实守信以稳定社会对他的行为期待,从而以更低的交易成本获得更多的资源配置机会。正如吴晶妹教授所言:信用就是获得信任的资本。[26]换言之,以交易安全视角来理解,讲信用之所以有道德意义,根源在于其经济意义,即资源配置意义,是资源配置意义决定了其道德意义。因此,失信评价意味着,被认为失信的社会主体无法稳定其他人对其将来行为的期待,无法获得交易资源的机会。民谚有云:一朝被蛇咬,十年怕井绳;吃一堑,长一智。这些俗语非常形象地表现了我们遇到失信主体时的态度。因为此前违约主体的失信行为,导致市场主体陷入了麻烦,资源配置行为被事后证明是错误的。为了避免这种麻烦与风险再次发生,后来者一定会小心谨慎,尽量避免与失信主体交易,即便与其交易,也会尽可能采取其他措施规避风险。一言以蔽之,正是因为担心资源配置有风险,市场主体才将违约作为失信认定的基本要素并将违约与失信等同起来、将违约主体归为失信主体之列,从而形成避免与违约者交易或是要为之设置更为严苛的交易条件的惯习,失信者由此陷入“处处受限”、难以获得交易机会的窘境。我国之所以大力推行社会信用体系的建构,其中一个重要目的正是为了满足市场主体利用信用信息“降低交易成本、防范经济风险”的需求。[27]

  

   就此而言,如果违法信息能够为特定主体用来评判资源配置的风险,那么违法信息就与违约信息具有本质上的一致性,即作为判断是否可对交易相对方施以信任、是否需要规避资源配置风险的依据。尽管违法与违约看起来是区别大于共性,但这种区别只是表象而不是本质。认为失信与违法是两回事,实际上是受私法领域或传统信贷领域失信概念的桎梏,画地为牢,属于典型的被概念束缚本质之举。这种观念的本质是,没有认识到失信的本质与意义不在于失信主体是否违约,没有履约能力或意愿,而是在潜在交易者眼中,其不足为信,不值得交易或是失信者必须提供额外的资源才能恢复潜在交易者的信任。在这个意义上,无论是主观上被评价为不诚信也好,还是客观上被认为履约能力不足也罢,如果不与资源配置与交易关联起来,失信评价就毫无主观意义。就如一个旁观者并不想探究一个台球厅或小酒馆者是否欠债,而他的债主或潜在债主则对此充满疑虑,将此视为失信之举一样。[28]

  

   总之,失信的本质不在于违约,而在于加大了他人向失信者配置资源的风险,降低了失信者被他人信任进而向其配置资源的信任度。故此,只要是能够降低信任度,使人以为向其配置资源存在风险的行为,都具有失信行为属性,失信行为不能仅限于违约行为。违法行为是否具有失信行为属性、违法行为信息能否纳入征信体系并实施信用惩戒的关键,就在于违法行为信息能否用来作为评判资源配置风险的依据。

  

   (二)违法行为信息有助于评判、规避资源配置风险

  

   无论是市场主体,还是行政机关,都需要通过公共信用信息系统来收集、利用违法行为信息。归根结底,是因为他们都是资源配置主体,都要规避资源配置风险、提高资源配置效益,而对违法行为信息的收集、评估是实现这一目标的必备选项。因为行政机关在资源配置上有殊于市场主体之处,所以本文对其中逻辑分别加以阐述。

  

   其一,违法行为信息有助于市场主体规避资源配置风险。对市场主体来说,确保交易安全、避免资源配置风险是交易的首要原则,而导致交易失败的主要原因就是信息失灵、信息不对称所致的判断失误。因此,为避免交易风险,市场主体必然要尽一切可能收集各种信息来评估与交易方交易是否安全,其中就包括了违法行为信息。违法行为信息不仅反映违法行为人与行政机关之间的关系,也能比较有效地反映与该违法行为人交易的安全度。比如说,交通违法行为一方面意味着违法行为人很可能会因交通违法行为承担沉重的赔款负担,经济能力差一些因而爽约的风险更大,另一方面也意味着该人道德伦理比较差因而主观上不愿意遵规守约的可能性较大。[29]因此,基于违法行为信息,市场主体不仅可以判断违法行为人的遵规守约意愿,还可以判断该人的履约能力,从而决定是否与之交易或是否采取其他措施以规避交易风险。在这个意义上,违法行为信息和违约行为信息一样具有为市场主体收集、评价以趋利避害的价值。也正是因为违法行为信息关涉他人的交易安全,所以其才被视为公共信息,既不被隐私权所保障,也不受新近兴起的被遗忘权所庇护,[30]可以为征信机构合法获取并开放给有信用需求的主体。[31]

  

   其二,违法行为信息有助于行政机关规避资源配置风险。这可从行政机关作为资源配置机关的类型出发加以类型化的理解。第一类是作为执法资源配置机关的行政机关及其对违法行为信息的信用需求。尽管执法过程并不是行政机关与行政相对人各取所需、交易资源的过程,并不奉行等价交换逻辑,但执法本身也是资源配置的过程。从法律经济学的角度来看,执法是一种向被执法主体配置执法资源的活动,因为执法本身就需要投入、耗费人力、物力、财力等资源才能进行,需要有效的组织、分配资源才能取得预期结果。从这一角度出发,美国学者霍尔姆斯与森斯坦揭示了一个以往遭人熟视无睹甚至有意忽视的事实:自由依赖于税,权利的实施需要耗费成本,[32]从而重新界定了国家与自由的关系,并提醒我们人权的保障有赖于国家投入并有效分配执法资源。有学者更进一步提出,行政机关必须考虑如何以更少的资源实现更好的人权保障。[33]为了实现这一目标,在社会变迁、执法任务日益繁重、愈发复杂以致现有执法资源越发捉襟见肘的情况下,基于大数据与信用惩戒机制的信用监管就必然应运而生。[34]第二类是作为公共资源配置机关的行政机关及其对违法信息的信用需求。在福利社会兴起的背景下,行政机关不再只是管制机关,也开始作为公共资源配置机关向公民配置各种资源以保障他们的基本生存和发展。此外,基于公私合作理念,行政机关还会以市场化方式配置公共资源以换取市场主体的合作。行政合同就是在这一背景下才大规模兴起,成为一种主流的公共资源配置方式。无论是以哪种方式配置公共资源,行政机关都有责任实现公共资源的优化配置,这是公共资源公共性的内在要求。[35]在福利行政中,根据申请人以往有没有提交虚假材料或是贿赂收买等违法情形,决定是否适用更为严格的审核程序以避免福利资源配置的失误,自然就成为行政机关的不二选择。这样既可以避免福利资源落入并不真正需要它的人手中,也能提高执法资源的配置效率。这一逻辑类似于前述执法资源配置过程中的违法行为信息的信用化运用。在公私合作行政中,行政机关可以根据相对人在此前是否有造假、行贿、爽约等情形,在实施优惠性政策、财政补贴及选择行政合同缔约人时,决定是采取审慎审查措施,还是实施缔约资格排除暂停其数年或更长时间内与政府机关合作的机会,从而避免公共资源配置失误。这些措施所体现的逻辑与市场经济中市场主体基于信用评估而判断、规避风险的逻辑并无区别。

  

   (三)信用惩戒本质上是风险规避措施

  

   既然失信的标准并非违约,而是令人失去信任,使人无法相信与失信主体交易、向其配置资源之安全性。基于此,违法行为信息被认为具有信用风险维度、具有失信信息的性质,并进入征信系统指导资源配置。从这一逻辑链条出发,可以进一步分析违法行为信用惩戒的本质。

  

   其一,资源配置主体必然会根据违法行为信息的综合评估采取相应风险规避措施。市场主体为了规避交易风险,对有违法记录的交易对象,所采取的策略无非以下几种:或是尽可能收集更多信息,小心翼翼地强化审查交易对象唯恐被其蒙蔽,或是要求其提高保证金以确保交易安全,或是在认定交易主体信用严重不良与之交易风险太大的情况下,拒绝与之交易,不向其配置资源。同样,为规避资源配置风险,面对有再次违法可能的违法行为人,行政机关适用告知承诺等简化程序,不仅不会给予其享受相关便利化措施的优待,反而会对其实施更为严格的监管,加大监管频次与监管力度,实施更多的现场检查,以免疏于监管之后其再次违法。如果行政机关经评估后认为违法行为人可信度实在不高、再犯可能性很大或是再犯危害很大容不得侥幸,就会作出不予许可的决定或是限制其担任相关职务、禁入相关市场。显而易见,除了些许因为公、私角色不同所导致的差异外,行政机关的应对措施与市场主体的应对措施在本质上如出一辙。这种同质性正是因为它们的目的都在于规避资源配置风险。[36]

  

   其二,这些风险规避措施客观上具有惩戒属性,并通过信用机制强化其惩戒效果。尽管这些措施主观上是为了规避交易风险,但客观上也具有不容否定的惩戒效果。违法相对人因其违法行为要遭受更为严格的审查而不是一路绿灯地获得资源,要付出更多的资源才能获得交易机会,甚至根本就不能获得交易机会。这正是信用机制的客观惩戒效果:失信评价引导市场主体不与失信主体交易,导致失信主体没有交易的机会,不能获得资源配置。[37]因为任何资源配置主体都不想陷入资源配置风险,所以只要他们能顺利、充分获得违法行为信息并基于该信息而认为与违法行为主体的交易存在风险,就必然要基于同样的逻辑对待违法行为主体,违法行为主体由此必然陷入因一个违法行为而被资源配置主体普遍排斥的窘境。这就是“一处失信、处处受限”的根源所在,也是信用惩戒机制为何能强化惩戒效果与风险规避效果的逻辑所在。进言之,信用惩戒机制通过信用信息的公开而实现市场主体的联合预防与风险规避。[38]而任何一个不想陷入如此窘境的主体,也必然会反复思量是否要冒着被评价为失信的风险而作出违法、违约等可能引发失信评价的行为。故上述风险规避之举具有“以儆效尤”的惩戒之功,能助益于诚信交易环境的营造。

  

其三,上述风险规避措施是基于信用逻辑才被视为“信用”惩戒措施而不是“其他”惩戒措施。换言之,信用惩戒措施与风险规避措施一体两面,因为信用机制与惩戒效果才被称为“信用惩戒”。如果我们考察当下信用立法中的信用惩戒类型,就会发现这种同质性。综合各地、各部委所制定的有关信用惩戒的规范性文件来看,尽管它们的规定各有不同、名字也不尽一致,但总体上包括如下几种类型:不适用告知承诺等简化程序;限制享受相关便利化措施;增加监管频次、加强现场检查;限制享受财政资金资助;降低信用等次;限制进入相关市场、行业、任职资格;限制开展相关业务;限制获得相关荣誉称号;等等。[39]出于形成社会信用联合奖惩机制的目的,各地方政府还呼吁、鼓励市场主体在生产经营、交易谈判等经济活动中参考使用社会信用信息、信用评分和信用评级评价结果,对失信主体采取取消优惠、提高保证金等增加交易成本的措施。即便只是匆匆一瞥,我们就不能不承认,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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