商希雪:政府数据开放中数据收益权制度的建构

选择字号:   本文共阅读 113 次 更新时间:2021-11-20 14:00:34

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商希雪  
(26)这篇文章与之后发表的一系列重要文章共同组成了以博弈论为基础的现代产权理论。(27)1986年这篇文章第一次提出了不完整合同(incomplete contract)概念,指出不论缔约双方如何努力拍脑袋,不论合同写多长,也不可能穷尽签订后所有可能出现的例外状况,总会有情理之中、意料之外发生。因此能写出来的合同,都是“不完整”的合同。基于该逻辑,作者把合同中标的物(往往是合同签订后双方合作投资形成的资产)的所有权(ownership)定义为剩余控制(residual control),也即除合同中事先约定的条款之外,掌握标的物所有权的一方拥有对所有例外情况的控制权,由此称为产权的本质。(28)数据交易的本质是对数据产权的转让,数据产权包括数据的拥有权、使用权、收益权、让渡权等权利。数据新型财产权主要由数据存储权、数据使用权、数据收益权和数据处分权构成。(29)以往关于数据产权的学界探讨主要围绕所有权问题展开,聚焦于数据的占有、使用、收益和处分的权利配置,这样的权属设定思路适合针对固定的数据价值。然而,在现实的信息产业中,数据不断被开发与应用,数据的动态场景化应用、再利用与二次增值,才是数据经济价值的核心内容。曾经的“谁(收集)的数据,归谁所有”逐渐演变为如今的“谁对数据开发与再利用,增值收益归谁”的原则与理念。

   在美国立法中,数据的价值通过数据库的形式呈现,对数据的保护一般是在知识产权中对最低创造性的数据库予以保护,但是对于事实内容并不保护,并且在数据库权利受到侵害时,一般是以反不正当竞争法进行保护,但拒绝将财产权赋予数据库,仅在司法实践中通过综合考量当事人之间的利益关系进行裁决,反映了对数据财产权的弱保护倾向。(30)事实上,相对于物权的绝对控制与排外属性,数据产权制度根本上关注的是数据所承载的财产权益的分配。大数据的价值本质体现为财产属性,从经济学的角度分析在不同阶段应确定的权利归属,同时认为在不同的数据利用阶段,数据财产利益的归属有所不同。(31)在确立数据财产权等静态权利模式的基础上,即需要先明晰静态权利模型中的利益相关方以及确立权利内容、具体权能与行使方式,从而确立数据利用利益与主体的匹配关系,最终构成数据财产权的完整法律关系。接下来,从数据库走向市场交易则是要面临数据存储、加工与交易过程中的财产权利处分,在动态的数据开放与交易场景中要确立权利处分的规则(即市场转移规则),则需要将静态的数据财产权模型落实到动态的市场行为环节中。由此,数据二次增值的归属争议导致“数据收益权”理念的出现,也可视为数据产权的内容。然而,数据产权不等于数据财产权,数据财产权是基于交易或契约而形成的权利,(32)本文界定的“数据收益权”是数据产权发展为数据财产权过程中的过渡性权利。本文认为,数据权属包括所有权、使用(处理)权与收益权,其中数据的财产权益包括使用(处理)权与收益权。基于该思路,企业对政务数据开放后的使用方式,一方面,可根据处理行为,分为直接使用和增值使用;另一方面,可基于使用目的,分为公益性使用和商业性使用。对于后者,如何界定政务数据开放后的合法商业利益,决定了数据资产的权益归属。有观点认为,数据资产流通在权属定性上进入了“后所有权时代”。即对于数据收集与二次增值开发方来说,数据衍生产品的所有权可以不发生转移,只将收益权、使用权等进行授权转移。(33)借鉴该思路,本文认为:(1)基于原始数据的占有,数据收集方可对数据的开发权限进行授权转移,被转移方进而享有开发权与自然衍生的收益权;(2)基于数据资产的收益权,收益权主体可对收益权进行授权转移。

   (二)政务数据开放后的合法商业利益:数据增值开发的收益权属

   目前,政府数据开放中数据资产化的制度路径面临的两大问题是:(1)数据定价:数字经济发展的核心即为数字化价值的转移,包括数据的流动、交易与应用过程,而数据定价是促进流动的关键。(34)对于数据的价值评估,一方面要考虑当前的价值,另一方面要考虑增值后的价值;(2)利益分配:政府数据开放之后产生的利益分配局面非常复杂多元,利益相关方包括政府、企业、信息主体等多方主体。本文认为,可参照适用用益物权制度,根据《民法典》第323条规定的用益物权的定义,用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权的内涵可能包括占有权、使用权、收益权之一乃至全部。比如,地役权侧重于使用,宅基地使用权则侧重于占有与使用。当然,用益物权是法定的,(35)在目前规范体系中尚不存在法定的数据收益权。在现实适用中,数据的占有使用制度可延伸出数据的“用益物权”理念,即此处提出的广义的数据收益权(包括开发与再利用的权利)。这是因为,占有本身是一种事实状态,(36)数据的占有(保存)与开发一般为有权占有,即基于意思自治产生的占有及其收益适用约定的规则。具体到政府数据开放中,获得开放的政务数据后,数据处理者(企业)一般会对政务数据进行开发与处理,形成具体的数据产品或服务投放市场,由此,其后续应用产生了二次增值效益。有观点认为,数据处理者由此应享有对增值数据的所有权,本文认为应享有收益权。如何从制度层面确立各方的收益权,则需结合目前的既有规范与司法判断进行分析。

   政务数据的商业增值,是指数据使用方(政务数据的接收方)以营利为目的对数据进行增值开发与使用。接收政务数据的一方一般为企业,借助资金与技术优势,挖掘政务数据的市场应用潜力,生产出市场需要的信息技术产品或服务,即政务数据的数据增值衍生品。数据增值行为是数据产业的核心命脉,蕴含极高的商业收益潜力,数据使用方通过分析与挖掘基础数据从而对数据进行了增值处理。对于政府数据,常见的有两类商业增值使用方式:(1)数据重组,通过重组或分类数据提供数据查询服务,比如,北大法宝、无讼等专业数据库整合司法部门公开的裁判文书,进而向社会提供类型化的司法文书检索服务;(2)数据内容加工,针对特定用户的需求,对政务数据资源在内容上进行加工,包括提炼、改动、创作等。(37)在政务数据开放背景下,企业的数据在来源上可分为自身的经营数据(基于获取主体同意或合同履行约定)和政府开放的数据(基于开放协议)两类,基于此,企业所享有的收益权存在一定的区别。企业作为数据的占有者,在目前的规范体系与既有制度下,可以适用占有制度解决相关的法律问题。(38)基于行政委托或合同获取的政府数据,企业对开放数据属有权占有。对此,采取《民法典》第458条规定的有权占有的法律适用,即基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。(39)

   四、政府数据再利用增值开发的制度建构路径

   目前大数据产业中可交易的数据主要包括网络公开数据与企业内部数据两类,尚不包括政府数据。政府数据在未开放前,不具备明显的市场价值。当政府数据开放后经市场开发释放市场价值时,政府数据则通过开放机制被间接市场化,进而也纳入了市场化配置的范畴。由此,在数据要素市场化配置的制度构建中,鉴于政府数据的获取特殊性,应有针对性做出专门规制。基于国家政策的导向,政府数据开放制度的建设着力点之一是数据资产的权属体系,以下主要围绕数据资产化分类、主体划分、增值权益分配等核心问题展开探讨。

   (一)数据要素市场化配置视野下政府数据的分级分类

   1.安全性与隐私性的分级纬度

   公共信息资源的分类分级安全管理是数据市场化配置的前提机制。美国就政府安全数据、政府非涉密但敏感数据的分级分类制定了专门的政策规定,为政府开放数据的分级分类提供了参照,(40)但未就政府数据开放的分类分级做出专门规定。在数据市场的基础设施建设中,应综合考虑政府数据的属性、特点、数量、质量、格式、重要性、敏感程度等因素,对公共信息资源进行分类分级,梳理出非敏感、低风险等级、权属相对明确的数据资源,以生产要素形式优先进入数据交易市场。在数据分类分级的管理体系下,明确在市场交易过程中应配备的安全保护措施,以保障数据安全与数据权利。(41)

   2.市场化程度的分类纬度

   数据要素市场化配置主要有外包和高级出售两种方式,前者如设立对某政府数据库的查询权限与次数(一般由密钥技术支持)或者购买数据模型,在外包情况下数据库不可交付;后者即在数据市场或统一平台上进行自由的市场交易,在该模式下数据库应交付。因此,考虑到数据的敏感性与隐私性,不同数据的市场化程度不同(例如某些仅供查询的数据库并不可市场交易),应根据政府数据开放应用的市场化程度对政务数据开放平台的数据进行分级分类。现实中,数据利用方运用物联网、人工智能、区块链、自动驾驶等信息技术将数据应用于交通、教育、安防、城市管理、资源交易等市场产业运营中。基于该现实运用基础,也应根据政务开放数据的市场开发前景与产业用途对开放的政府数据进行类型化管理。

   (二)开放后数据财产权益与其他主体权益的冲突协调机制

   如何保护公民的个人信息、企业的商业机密、国家的数据安全,将成为政务数据与企业数据融合利用的制度前提。针对公民隐私、个人信息保护、信息机密性、国家安全、合法商业利益(例如商业秘密)、第三方的知识产权等方面的安全顾虑,政务数据开放中应按照“尽可能公开、尽可能封闭”(as open as possible,as closed as necessary)的原则予以适当保护。(42)但是,由于数据再利用与否需经过政府许可,导致政府数据开发权限具有不确定性。因此,某些公共部门会通过版权制度规避这类不确定性,例如,电气与电子工程师协会等公共部门可以集合公共数据后,适用版权制度进行保护,然后再将其转让。对此,政府开放数据需要平衡制度适用的考量:(1)开放的数据集不受著作权、专利权、商标权以及商业秘密制度的规制,除非另有规定,如隐私保护;(2)如果公共数据涉及著作权的客体对象,开放时应说明与做出使用限制。以英国为例,英国对于政府数据再利用采取政府授权机制,公民在表明原作者的情况下,无须事先获得许可即可对政府数据复制或改写。当然,并非所有政府开放数据集均适用该类许可形式,而是适用用户付费的再利用规则,以防止其他合法权益被数据滥用行为侵犯。(43)《意见》提出:“研究根据数据性质完善产权性质”,数据里涉及个人数据、商业秘密、国家秘密、版权保护内容等,应首先考虑在当前立法框架下解决问题,当前立法无法涵盖相关内容,可以考虑产权问题,例如不在以上涵盖范围的但有商业价值的非个人数据,如工业数据、自然地理数据等。(44)对于数据产品比如在线音乐、网络影视、电子书等,均属于物理产品的数字化形式,理应属于生产者,并享有绝对的所有权,包括使用与处分权益。在上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司诉苏州仙峰网络科技股份有限公司著作权纠纷案中,(45)也明确了网络游戏可获得著作权法保护,但必须遵循“独创性表达”这一核心标准,并在判决中详细阐述了具体的保护路径选择、游戏侵权比对的方法、游戏侵权救济模式等问题,并创造性地提出“先行判决+临时禁令”的模式,从而为权利人提供司法救济。因此,整体上,在政府数据开放中,可能涉及的其他合法权益,应被优先保护,相关制度应被优先适用。

   (三)关于政府数据开发增值的权属探讨:数据收益权的划分与分配思路

   制度层面确有必要划定政府数据开放后的产权归属。财产权的法律确认根本是由静定的成本和收益决定的。(46)基于该基本原理,政府数据开放后增值产生的数据产品或服务,在营利分配上如何进行科学合理的划分,首要应厘清利益相关的法律主体与利益分配的判断指标。

   1.享有数据收益权的各方主体

根据世界银行高级开放数据顾问安德鲁·科斯特(Andrew Stott)发布的《为了经济增长的数据开放》(Open Data For Economic Growth)报告,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华东政法大学学报

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