季卫东:数据保护权的多维视角

选择字号:   本文共阅读 371 次 更新时间:2021-11-01 10:04:47

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使数据交易所成为要素市场化配置的一种赋权机制。

  

   最后,还要探讨与机器人权或者电子人格(e-person)相关的权利问题。[26]赋予人工智能系统或者机器人法律人格以及权利之议听起来似乎有些虚玄,但如果人机混合状态更普遍、人工智能系统的性能变得更强、机器人开始具有自我意识和精神作用,那么这样的思考就将具有现实意义,犹如关于动物、胎儿、植物人权利的学说已经为社会所接纳一样。实际上,只有承认人工智能系统的法律人格,才能实现向机器人征税、让智能技术之间达成分权制衡、认定自动化创作的著作权和发明权、依法追究智能合约的违约责任、合理解决自动驾驶汽车或智能医疗机器人造成损害的法律责任分担问题以及推动人工智能企业从无限责任形态转向有限责任形态等制度设计方案。一旦承认智能机器的法律人格和权利,随之还会出现机器人的言论自由以及拒绝歧视和虐待的宪法性议论,使基本权利的外延和内涵也获得重新认识。

  

   六、结语:数字人权之争与中国宪法学的增长点

   近期,在中国,智能软件“ZAO —逢脸造戏”消费协议的霸王条款引爆全国舆情,针对杭州野生动物世界强行采用人脸识别技术的诉讼也成为法律界的热点,这两件标志性事件几乎同时发生,使人们有理由将2019年视为中国“数字人权元年”。从更广泛的意义上来说,提出数字人权的概念是为了对抗算法独裁、对抗已经开始蔓延的机器官僚主义倾向。值得重视的是,张文显教授和马长山教授还进一步把数字人权理解为第四代人权,至少构成其中一项最核心的内容。[27]然而,究竟能否提出数字人权的概念、能否把数字人权作为第四代人权,迄今为止在中国法学界仍存在尖锐的对立。例如,刘志强教授就认为数字权利不能理解为新型人权,甚至不宜作为的人权的下位概念。[28]通常所说的三代人权是指自由人权(信仰自由、人身自由、言论自由、选举自由)、社会人权(受教育权、居住权、健康权、择业权、最低生活标准等)、族群人权(少数民族语言、民族自治、环境权、发展权、女权、同性恋权)。人们提出数字人权这个概念时,主要针对数字鸿沟、算法歧视、监控社会、网络人格等问题,其内容的确与既有的自由权、社会权、族群权有着千丝万缕的联系。在这个意义上,刘教授的主张不无道理。

  

   尽管如此,笔者还是不得不指出:信息和实体交融的系统的确产生了前所未有的互动关系和生活方式,势必导致社会结构的大转型。在这里,公民的身份具有更加明显的多重多样性;人的权利行使不仅受到主权的约束,而且受到代码框架的规制,在很多方面代码甚至取代了法律;人际沟通的空间因聊天室和微信群的人数上限以及监测技术而发生质变,控制成本大幅度下降;社群可以采取在线方式,形成虚拟的第二人生;信息具有越来越丰富的经济价值,但给信息赋予财产权却又会带来各种风险。另外,隐私不仅受到传统的威胁,而且受到来自无所不在的数字感应器的威胁以及来自私人组织(例如电商、外卖店)自动收集信息活动的威胁,这样的事态是前所未有的。由此可见,数字人权的概念的确存在独特的形式和内容,具有充分的事实依据和法理基础;数字基本权利的认定和保障也的确形成了某种崭新的范式,是既有的制度框架难以涵盖的,称之为第四代人权并无不妥。

  

   总之,由于信息通信技术和智能物联网的普及,我们正在经历人类社会的空前巨变,政府的治理体系、法律的制度安排乃至宪法的基本框架都需要重新认识。对于基本权利理论而言,可以说同时面临发展的挑战和机遇,需要人们共同努力,不断尝试知识范式的创新,提出适应世界大转型趋势的制度设计方案和政策工具。在这样的背景下,笔者认为,提出数字人权以及第四代人权的议题,并以此为契机深入探讨新兴权利的各种类型和具体内容,对当今中国的法治秩序构建具有重要而深远的意义。特别是在把体制问题转化为法律程序和数字技术问题的基础上,围绕数据保护权以及数字人权的自由讨论,可以为宪法学和人权论的发展以及范式革新找到若干新的切入点、突破口或者增长极。

  

   注释:

   本文系在2021年6月10日上海交通大学“新兴权利研究”学术研讨会上作者的主旨发言的基础上改写而成。

   [1]日本総務省情報通信国際戦略局『平成28年版情報通信白書:IoT·ビッグデータ·AI—ネットワークとデータが創造する新たな価値』(2017年7月29日公表)80頁。

   [2]《马云:数据是新一轮技术革命最重要的生产资料》,载《21世纪经济报道》2017年9月10日。

   [3]相关数据来源为天府大数据研究院的《2018全球大数据发展分析报告》(2019年5月12日发布)。

   [4]参见李扬:《数据库特殊权利保护制度的缺陷及立法完善》,载《法商研究》2003年第4期。

   [5]最有代表性的著作当然是莱斯格的《代码》一书及其修订版(有中译本,即[美]劳伦斯・莱斯格:《代码2.0——网络空间中的法律》,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2018年版)。

   [6]参见李思佳、赵蓉洁(编译):《国外警方是如何运用“警务预测”的?》,载《南方法治报》2018年3月11日;闫铁鑫:《大数据背景下预测型警务的构建》,载《犯罪研究》2018年第2期。

   [7]参见百度百科的芝麻信用词条的具体解说;オラフ·グロス、マーク·ニッツバーグ『新たなAI大国』(前引)44-48頁;Mara Hvistendahl, Inside China ’s Vast New Experiment in Social Ranking, Wired, Dec.14, 2017。

   [8]参见[美]弗吉尼亚・尤班克斯:《自动不平等——高科技如何锁定、管制和惩罚穷人》,李明倩译,商务印书馆2021年版,第33-70页。

   [9]参见季卫东:《人工智能开发的理念、法律以及政策》,载《东方法学》2019年第5期。

   [10]European Parliament, European Parliament Resolution of 16 February 2017 with Recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics (2015/2103[INL]).

   [11]Committee on Technology, National Science and Technology Council, Executive Office of the President, Preparing for the Future of Artificial Intelligence (Oct, 12, 2016).

   [12]Networking and Information Technology Research and Development Subcommittee, National Science and technology Council, The National Artificial Intelligence Research and Development Strategic Plan (Oct.2016).

   [13]参阅福田雅樹、林秀弥、成原慧(編著)『AIがつながる社会―― AIネットワーク時代の法·政策』(東京:弘文堂、2017年)87页以下。

   [14]AIネットワーク社会推進会議「報告書2017―― AIネットワーク化に関する国際的な議論の推進に向けて」(2017年7月28日)および同報告書別紙1「国際的な議論のためのAI開発ガイドライン案」3-5頁。

   [15]另外,北京智源人工智能研究院联合北京大学、清华大学、中国科学院自动化研究所、中国科学院计算技术研究所、新一代人工智能产业技术创新战略联盟等,在2019年5月25日共同发布《人工智能北京共识》,从研发、使用、治理三个方面,提出了以下十五条准则:造福、服务于人、负责、控制风险、合乎伦理、多样与包容、开放共享、善用与慎用、知情与同意、教育与培训、优化就业、和谐与合作、适应与适度、细化与落实、长远规划。

   [16]参见薛澜:《访谈:中国人工智能治理重点与对策》,载《可持续发展经济导刊》2019年第7期。

   [17]Bill Gardner &Valerie Thomas, Building an Information Security Awareness Program: Defending Against Social Engineering Hacks and Technical Threats, Syngress, 2014, p.15-24.

   [18]与数据主权和数据跨境流动相关的法律问题,参见唐思慧:《大数据时代信息公平的保障研究——基于权利的视角》,中国政法大学出版社2017年版,第148-154页、第180-203页。

   [19]参见[荷]玛农・奥斯特芬:《数据的边界——隐私与个人数据保护》,曹博译,上海人民出版社2020年版,第94-100页。

   [20][美]佩德罗・多明戈斯:《终极算法:机器学习和人工智能如何重塑世界》,黄芳萍译,中信出版集团2017年版,第58页。

   [21]参见季卫东:《数据、隐私以及人工智能时代的宪法创新》,载《南大法学》2020年第1期。

   [22]参见李忠夏:《数字时代隐私权的宪法建构》,载《华东政法大学学报》2021年第3期。

   [23]参见前注[21],季卫东文。

   [24]参见翟志勇:《论数据信托:一种数据治理的新方案》,载《东方法学》2021年第4期。

   [25]報道「『情報銀行』創設へ実験———個人データ預かり保管·加盟企業に提供」『日本経済新聞』朝刊2017年2月24日付け、日本総務省『情報通信白書(2020年)』「情報銀行の取り組み」、白井斗京、高根孝次「『情報銀行』ビジネスの現状と今後の展望」『ファイナンス』2021年2月号52-53頁、総務省報道資料「『情報銀行』認定の決定」(2021年3月29日)などを参照。

   [26]参见杨立新:《人工类人格:智能机器人的民法地位——兼论智能机器人致人损害的民事责任》,载《求是学刊》2018年第4期;陈吉栋:《论机器人的法律人格——基于法释义学的讨论》,载《上海大学学报(社会科学版)》2018年第3期;朱程斌:《论人工智能电子人格》,载《天津大学学报(社会科学版)》2019年第4期。

   [27]参见张文显:《新时代的人权法理》,载《人权》2019年第3期;马长山:《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》,载《中国法学》2019年第5期。

   [28]参见刘志强:《论“数字人权”不构成第四代人权》,载《法学研究》2021年第1期。

   作者简介:季卫东,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授。

   文章来源:《政治与法律》2021年第10期。

  

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本文责编:陈冬冬
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