童德华:非法经营罪规制目的的预设与生成

选择字号:   本文共阅读 176 次 更新时间:2021-10-02 22:56:43

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童德华  
但是这并不意味着借贷方式不受管制。在此意义上,以非法经营罪处理套路贷可能更具有说服力,而且还有助于降低司法机关对“非法占有目的”进行取证的困难,提高司法效率。

   3.违规经营小产权房

   法律实践永远会因经济发展充满变数。这对于非法经营罪的实践影响最大。一项行为过去是违法,当下有可能转变为合法。特别是当我们对某些行为的合法性存在心理预期的时候,甚至会影响当下对该行为的合法性判断。违规经营小产权房无疑是当下令司法工作者头疼不已的这类问题之一。

   首先,经营小产权房直接挑战当前的土地制度和房产制度。所谓小产权房一般被定义为未经规划许可、未缴纳土地出让金,在农村集体所有的土地上建设并向集体组织以外的居民销售且国家房管部门不颁发产权证的房屋。(47)在刑法理论上,对于违规经营小产权房是否应当入刑存在一定争议,但是相关研究并不多。(48)在司法实践中各地做法也有很大差异。有的地方以非法经营罪定罪处罚,如在李某某案中,法院认为被告人李某某的行为已构成非法经营罪,理由是行为人“为使公司获取非法利益,违反国家规定,未经国家有关主管部门批准,擅自建设并销售、租赁居住类房屋,严重扰乱市场秩序,情节严重”。(49)在有些地方则不作为犯罪论处,不过它们的理由并不相同,有的是基于犯罪构成所需要具备的主客观要件不充足,(50)有的则是基于指控事实无法律依据。(51)

   其次,经营小产权房恶化社会征信环境,容易将民事纠纷激化为刑事犯罪。小产权房的核心问题无疑使刑法治理介于实然的法律与应然体制的考量之间。依据国家当前法律法规的规定,小产权房交易是“不受法律保护”的,(52)但是在一些人看来,小产权房的未来充满不确定性,甚至有一些人对小产权房管制政策的放开持乐观态度。这种意识让司法人员在进行合法性判断时左右为难。

   确实,从长远发展看,似乎难以判断小产权房交易管制是否合理。然而,当前将销售小产权房的行为作为非法经营罪处理较好。第一,在可以预见的未来,小产权交易是不会被允许的。在现行经济体制下,国家对小产权房交易的管制不是放松了,而是加强了,所以我们无法用等价解释方式将其作为一种类似于商品房的交易。销售小产权房的行为的确在买卖双方之间不存在法益侵害问题,但是这种行为的刑事违法性主要体现为违反了行政规范。第二,对小产权房的交易行为要区分个别化交易和商业化交易。在购买者和销售者之间进行的个别交易中,双方基于某种信任关系进行财产置换,买受人对于置换的后期风险具有预期,所以其交易是平等进行的,交易资金不会过大,可能引发的后期法律风险是可控的,对这种行为不宜作为犯罪处理。然而对商业化交易则不可等同对待。在商业化交易模式下,销售者和买受者之间缺乏现实的信任关系,销售者的目的是营利,而买受者的目的在于取得商品的所有权。在有些场合,销售者往往就是利用政策所谓的“不确定”诱使买受人进行交易,因此小产权房商业化交易并不是在完全平等的条件下进行的。商业化交易涉及面广,其风险一旦在小产权房无法最终完成交易登记的情况下被激发,后果是可想而知的,所以有必要从源头上堵住商品化交易的漏洞。因此,将其作为非法经营罪是恰当的。

   在实践中,尤其要注意区分规范性经营和对赌性经营制度。对赌性经营往往利用生活中的不确定性事实,通过夸大不确定性事实中有利的方面对未来收益做不切实际的描述,诱导他人投资和交易。小产权房就属于典型的对赌性经营,它以国家未来对小产权房市场的开放经营为假设,虚构和夸大投资的未来收益,但是这种经营的风险是极其巨大的,因为目前尚无任何政策层面的迹象表明国家将开放此类住房的市场,投资者目标一旦失算就会将责任归咎为政府不作为。因此,当前应加强对小产权房商业经营行为的管制,对情节严重的可以按照非法经营罪定罪处罚。

   ①陈泽宪:《非法经营罪若干问题研究》,载《人民检察》2000年第2期。

   ②王汉斌:《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案)的说明》,1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上。

   ③同前注①,陈泽宪文。

   ④参见《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)第4条。

   ⑤参见《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)第11条、第15条。

   ⑥参见《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]12号)第11条、第15条。

   ⑦参见“两高”联合发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]26号)第2条。

   ⑧参见“两高”联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2003]8号,以下简称:《预防传染病解释》)第6条。

   ⑨参见“两高”联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2005]3号)第6条。

   ⑩参见“两高”联合发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2019]1号)第2条。

   (11)参见“两高”、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发[2020]7号,以下简称:《惩治妨害新冠防控意见》)第2部分第4项。

   (12)参见马春晓:《非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径》,载《刑事法杂志》2013年第6期。

   (13)参见孙琳、康钦平:《非法经营罪司法认定中的常见实务问题研究》,载《政法学刊》2015年第4期。

   (14)参见[日]山中敬一:《刑法中的因果关系与归属》,成文堂1983年版,第70页。

   (15)参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第11页。

   (16)[英]弗里德里希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店2007年版,第64页。

   (17)参见黄云波、黄太云:《论稳健型刑法立法观》,载《中国刑事法杂志》2019年第3期。

   (18)王安异、刘佩璇:《非法经营罪的兜底功能》,载《江西科技师范大学学报》2016年第4期。

   (19)参见陈超然:《论非法经营罪的法益》,载《江南大学学报(人文社会科学版)》2013年第1期。

   (20)参见龚培华:《非法经营罪立法司法问题研究》,载《法学》2008年第1期。

   (21)参见王立志:《非法经营罪之适用不宜无度扩张》,载《法学》2016年第9期。

   (22)参见前注(18),王安异、刘佩璇文。

   (23)参见前注(12),马春晓文。

   (24)参见葛恒浩:《非法经营罪口袋化的成因与出路》,载《当代法学》2016年第4期。

   (25)我国《刑法》第96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

   (26)于志强、郭旨龙:《“违反国家规定”的时代困境与未来方向——以非法经营罪为切入点进行规范体系的审视》,载《江汉论坛》2015年第6期。

   (27)同上注,于志强、郭旨龙文。

   (28)同前注(24),葛恒浩文。

   (29)参见前注①,陈泽宪文;田宏杰、阮柏云:《非法经营罪内涵与外延扩张限制思考》,载《人民检察》2012年第23期。

   (30)参见刘士心:《不纯正不作为犯的等价性问题研究》,载《法商研究》2004年第3期。

   (31)同前注①,陈泽宪文。

   (32)同前注(13),孙琳、康钦平文。

   (33)参见前注(29),田宏杰、阮柏云文。

   (34)参见[美]罗伯特·所罗门:《大问题:简明哲学导论》,广西师范大学出版社2014年版,第62页。

   (35)吴仁碧:《论非法经营罪的几个问题》,载《政治与法律》2010年第2期。

   (36)张弘、于洋:《行政许可转化为行政登记研究》,载《江西社会科学》2014年第1期。

   (37)高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1984年版,第392页。

   (38)参见最高人民法院指导案例第47号。

   (39)参见郭润生、宋功德:《论行政许可及其规范化》,载《晋阳学刊》1998年第6期。

   (40)同前注(36),张弘、于洋文。

   (41)彭涛:《行政许可清理与政府职能转变——以铜川市行政许可清理为例》,载《行政法论丛》2015年第18卷。

   (42)参见前注(20),龚培华文。

   (43)参见袁祖社:《“非制度化生存”:社会诚信伦理精神的缺失及其矫治》,载《人文杂志》2017年第2期。

   (44)参见《行政执法不力违法成本低湖北“两法衔接”剑指顽疾》,http://www.hsdcw.com/html/2018-6-13/920336.htm,2020年3月17日访问。

   (45)参见王作富、刘树德:《非法经营罪调控范围的再思考》,载《中国法学》2005年第6期。

   (46)参见陕西省富县人民法院(2019)陕0628刑初23号刑事判决书。

   (47)参见郑义:《探索小产权房治理之路》,载《中国土地》2015年第2期。

   (48)截至2020年3月16日,在中国知网以“小产权”为关键词在刑法类目中进行篇名检测,一共检测到6篇论文。

   (49)北京市第二中级人民法院(2012)二中刑初字第1554号刑事判决书。

   (50)参见湖北省十堰市茅箭区人民法院(2013)鄂茅箭刑初字第00375号刑事判决书。

   (51)参见湖北省十堰市茅箭区人民法院(2013)鄂茅箭刑初字第00257号刑事判决书。

   (52)2013年11月22日,国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅发布了《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2021年第3期

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