何源:国有企业法律属性的困境与出路

选择字号:   本文共阅读 229 次 更新时间:2021-09-27 06:45:33

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何源  
交由私营企业承担,如日用品、食品、纺织品,等等。

   部分任务被保留下来,与此同时被赋予与时代相适应的新型内涵,如公共服务功能。具体表现为:国有企业在公用事业领域提供满足人民基本生存需求的产品与服务,包括供气、供水、供电、供热、能源、交通、电信领域等。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第7条明确规定,国有经济是国民经济的主导力量。实践对于这一功能的重视往往存系于政治话语中,如党的十四届三中全会指出“国有经济控制国民经济命脉及其对经济发展的主导作用”(26)。

   总而言之,通过40年的改革历程,中国国有企业已明显具有私法化的行政组织所具有的组织与功能二元分离特征。国有企业的组织形式已经完成私法化转变,但它承担国家任务的功能性质并未改变,只是被时代赋予新的内涵,由生产与社会保障任务发展为公共服务与经济调控。当下国有企业既不是计划经济体制下行政组织的一部分,也很难讲已经成为完全的市场主体。正因如此,国有企业的法律属性及其对应的调控模式亟待进一步探讨。

   四、新双重性理论的提出及其制度构建

   新双重性理论延续了当下学说认为国有企业具有双重属性的思路,但将双重属性重构为功能属性与组织属性。其中,功能上的公共性为核心属性,即“第一性”。组织上的私法人属性则为辅助属性或称工具属性,即“第二性”。两种属性背后的法规范体系是相互矛盾的,因而又需要“双轨制”设计来寻找平衡以缓解甚至消弭冲突。

   (一)新双重性理论

   1.作为第一性的功能属性

   行政组织私法化理论框架中形成的第一组共识是,私法化的行政组织本质上属于国家。这一论断从国有企业定义中的“国家控制力”标准可以得证。我国通说认为国有企业包括国家或政府可以根据资本联系,对其实施控制或控制性影响的企业(27),此种“国家控制力”标准甚至可称为一种世界现象。欧盟发布的《成员国、公营企业与特定企业间财务关系透明性指令》第2条规定,“公营企业”(ffentliches Unternehmen)是指任何行政部门基于所有权、财政参与、章程或其他规范组织活动的规定对其直接或间接行使支配性影响的企业。(28)德国在其《联邦预算法》第65条中规定,联邦政府可以新设或参与已存在的私法组织形式的企业,但必须对该企业拥有适当的影响力,尤其在监督委员会或其他监督机关中,且需在章程中载明。美国商务部亦将处于政府控制之下的企业认定为国有企业,属于WTO《补贴与反补贴措施协定》第1.1(a)(1)条下的“公共机构”。(29)

   国家的核心目标从来不是营利,而是完成公共任务并实现公共利益。国家的公共性或称公益性在传统上主要由行政活动来实现。传统行政活动中,公法性行政组织承担公共任务,二者的属性相同,而行政组织私法化打破了这一局面。行政组织私法化以及公共任务维持使得组织属性与功能属性的分割成为现实,私法组织也能够且必须承担公共任务。根据我国《宪法》第7条之规定,保障国有经济的巩固和发展,发挥其对于国民经济的主导力量,是一项重要的任务。国有企业无疑是国家完成此项任务的重要组织工具。然而,“主导力量”属于不确定性法律概念,它所具有的高度抽象性与概括性使得其在实践中具有不同的表现形态与内容。

   具体而言,不同类型的国企所承担的公共任务有所不同。我国现有国企包含“国有公共企业”与“国有商事企业”两类。“国有公共企业”是指承担公共任务的企业。现有政策分类下,它主要包含公益类国企与部分商业类国企。(30)前者的公共企业属性不存在争议,甚至有学者认为它是实质意义上的“行政机关”。(31)后者则是指处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,且主要承担重大专项任务,以及自然垄断行业的商业类国企,其在政策上被划归为商业类国企,但本质上仍在履行公共任务。

   “国有商事企业”是指与私营企业相同的一般性商事公司,以营利性为主,并不承担公共任务。现有政策文件中,“以国有资产增值保值”为主要目标的商业类国企是否属于国有商事企业需要进一步讨论。此种商业类国企又可区分为“非纯营利性国企”与“纯营利性国企”。对于非纯营利性国企而言,其仍承担着其他发挥国有经济主导力量的任务。比如,中粮集团与中汽集团便承担着保障国家粮食安全与振兴汽车产业的重要任务。由于《宪法》第7条中的国家任务内涵较为宽泛,此种商业类国企大部分都属于上述情形,即仍然承担公共任务。

   “纯营利性国企”则是指单纯以追求利润为目标的国企。经过1995年至2006年的国有经济结构调整,大批中小国有企业退出市场,“纯营利性国企”已经十分少见,目前多见于房地产行业,也包括少量食品百货类企业。对于此类国企,需要考虑的问题是:追求利润本身是否也属于公共任务?如果不是,那么纯营利性国企的存在有无正当性基础?关于第一个问题,目前学界所达成的普遍共识是:仅仅追求利润本身不属于公共任务,除非所取得的利润用于公共任务的完成,且必须保证每位公民都有可能因此任务的完成而获益。(32)在现行国有资本经营预算制度下,仅五类中央企业需要上缴利润,所占总利润比例仅为0~25%,且上缴利润的绝大部分又“自体循环”后用于国企的自身发展。(33)这便涉及第二个问题,不承担公共任务的国企是否具有存在的正当性基础。答案显然是否定的。诚如前文所述,公共任务的履行是国家存在的基础,既然国企的本质属于国家,这一准则同样适用于国企。所以,“纯营利性国企”并不具备正当性基础,国家应当从中逐渐退出而让位于市场力量。

   2.作为第二性的组织属性

   国有企业本身是国家完成公共任务的一种私法组织工具,这一认知背后蕴含着行政组织法研究视角之变迁。传统观念中,人们习惯将行政组织视为国家行政权力存在与实施的表现形式。此即行政组织法的制度性视角,将行政组织视为国家权力的制度表现。此种视角之下,国有企业几乎不可能会被视作行政组织范畴内的研究对象。反而基于剥离行政权对企业的过度干预,即所谓政企分开之考虑,国有企业被认为应当尽可能摆脱行政组织属性,而充分突显企业的自主性。然而随着研究的深入,行政组织被认为还应当从工具性的角度予以研究,即行政组织仅为国家履行公共任务与实现公共福祉之组织工具。如此一来,无论是公法组织还是私法组织,只要利于国家公共任务之履行,便可作为组织工具来使用。

   当国家利用国有企业这一私法组织工具完成公共任务时,它所采取的是亲自参与经济生活的方式,此种打破国家在经济生活中传统角色的新方式被称为“柔性干预”。诚如德国学者君特·平特(Günter Püttner)指出的那样,国有企业是一种“天才的发明”,它将国家任务的履行与企业的经营行为结合在一起,从而使国家可以有效地对经济活动进行柔性干预。(34)“柔性干预”包括身份的柔性化与手段的柔性化。身份的柔性化是指,国家不再趾高气扬地运用高权方式来干预经济活动,而是屈尊穿上“私法的袍服”,以竞争者的身份出现在市场中。它首先体现为具体组织样态的变化,譬如公司法人形式相较于科层制的政府组织而言,更能够发挥高效、灵活、融资渠道广等优势,以适应瞬息万变的经济生活之需求。其次,国家与其他市场主体的关系也发生了变化。国家不再仅仅扮演监管者角色,而是“亲自下场”参与市场竞争。这一过程中,作为企业的国家与竞争者、消费者均处于平等地位。手段的柔性化则是指,国家不再直接决定结果,而是通过影响决定的过程干预经济生活。具体而言,作为企业的国家不再像在计划经济下那样直接决定生产种类与数量、交易价格等,也不再以行政许可、行政处罚等行政手段直接进行干预,而是通过亲自参加经营活动间接性地影响市场供需。在这种模式下,调控对象往往作为竞争者、合作方或是消费者身份而出现,整个过程通常以交易方式完成。

   (二)政府与市场维度下的双轨制

   行政组织私法化框架所形成的第二组共识是,私法化的行政组织应当在公法与私法中寻求平衡。具体到国有企业而言,现有法律调控机制实际上已经呈现出公私交融的特征,其可被提炼为“双轨制”。但是,现行“双轨制”尚有进一步完善的空间。

   1.政府维度下的双轨制

   目前涉及政府与国有企业关系的法律调控在形式上包含以下两组:第一组以《公司法》为中心,主要遵循公司自治原则。第二组则以《企业国有资产法》为龙头,《企业国有资产监督管理暂行条例》为基础,以国务院国资委制定公布的21个行政规章和115个规范性文件为主要内容,包括各省市国资委起草制定的1800多件地方规章和规范性文件。(35)该体系并非以公司自治为核心,而是以防止国有资产流失、保护国有资产安全为主要目标。

   上述两组法规范中实质蕴含着两条调控轨道。轨道一不仅适用于国企,也适用于私营企业,因而可称之为“一般性私法框架”。在这一轨道中,国企原则上应当与私营企业一样,以保障公司自治为核心,注重对利润的追求。但是,仅仅依赖轨道一可能会导致对国有企业公益性关照不足,这是因为资合公司从来就不是为国有企业量身定制的形式,它很有可能会导致公司与国家间的关系疏远,从而使得公益性最终被资本逐利性所侵蚀。在一定程度上,轨道二是对轨道一进行功能性弥补的公法性轨道,其侧重于保障国有企业的公共任务之实现。譬如《企业国有资产法》第36条规定,国家出资企业投资应当符合国家产业政策,并按照国家规定进行可行性研究。由于轨道二排除了私营企业而适用于国有企业,因此也可被称为“特殊性公法规范”。

   当下政府被认为对国企干预过多,很大程度上是缘于轨道二中的行政手段运用过多所致。为了防止国企的公益性被营利性所侵蚀,轨道二中设计了许多直接运用行政权干预企业经营的条款。首先,国资委下发的各种文件中,不乏直接干预国企具体治理内容者。比如,直接干预企业的高管薪酬、职工福利、培训安排、财务信息化等内容的例子并不鲜见。(36)其次,轨道二中包含不少行政审批性条款。比如《企业国有资产法》第29条、第34条与第35条。再如国有产权转让领域繁多的行政规章与规范性文件之规定。如此一来,国企难免被行政权牢牢捆住手脚。

   要突破上述困境便必须认识到,保障国有企业公益性并非仅能通过行政手段得以实现。轨道二中大量使用行政权的目的无非在于确保国家对国企的控制力,即国家之于国企的“影响义务”。(37)但影响义务并非只能通过行政手段实现,而以过度干预国企经营自主性为代价保障其公益性之实现则更不可取。反观当下中国现实,国有企业刚刚完成向市场经济的转身,计划经济的烙印尚未完全祛除。因此,行政手段的运用应当尽量缩减与避免,以真正发挥公司法人形式所具有的高效、灵活、融资能力强、营利性强等优势。2017年《国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案》中一口气精简了43项国资监管事项,正是体现改革实践弱化行政干预的趋势。

可能的出路在于:最大限度地借助于轨道一实现国家对国企的影响义务。具体实现途径主要包括人事管理与章程参与。首先,人事管理是指国资委通过派往国有企业的人员贯彻自身意志,保证国有企业公益性不被营利性侵蚀。基于董事会独立原则,人事管理的可能性集中于被委派的股东和监事上。在股东层面上,《企业国有资产法》第13条规定,被委派股东应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权,并将其履职状况及时报告委派机构。在监事层面上,《企业国有资产法》第19条规定了监事会的监督义务。《国有企业监事会暂行条例》第9、10条进一步规定,监事会每次对企业进行检查结束后,应当及时做出检查报告,并将报告报送政府有关部门。其次,应当充分利用公司章程的形成空间。在我国,公司章程多为《公司法》相关规定的简单重复,其价值尚未充分发挥。以上海国有企业为例,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《南京大学学报(哲学•人文科学 • 社会科学版)》2021年第1期

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