曾文远:行政诉讼对刑事执行进行监督的法理

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曾文远  
中国方正出版社2002年版,第352页。

   ⑨因为在我国大部分地区,公安机关基于资源整合考虑,并不单独设置执行拘役和3个月以下有期徒刑的场所,而是将拘役所与看守所二者合一,甚至与拘留所二者合一。详见杨永明:《对我国刑事执行权配置模式的探讨》,载《福建政法管理干部学院学报》2005年第1期。

   ⑩该条规定:“人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。……”《监狱法》第6条、《社区矫正法》第8条第2款和《看守所条例》第41条等规定在不同的刑事执行领域再次明确检察机关的监督权。

   (11)《看守所条例》第42条规定:“看守所对人民检察院提出的违法情况的纠正意见,应当认真研究,及时处理,并将处理结果告知人民检察院。”

   (12)《社区矫正法》第62条规定:“人民检察院发现社区矫正工作违反法律规定的,应当依法提出纠正意见、检察建议。……”

   (13)徐盈雁:《改“派驻”为“巡回”,监狱检察方式迎来重大改革》,载《检察日报》2018年6月1日,第1版。

   (14)卢言海、张贵才:《试论刑事诉讼法修改后刑罚执行监督面临的挑战与解决路径》,载《中国检察官》2012年第10期,第42页。

   (15)邱兴隆、许章润:《刑罚学》,群众出版社1988年版,第312页。

   (16)参见邱兴隆、许章润:《犯罪学》,群众出版社1988年版,第61页;陈兴良:《论刑罚权及其限制》,载《中外法学》1994年第1期。

   (17)“作为公权力的刑罚权,属于司法权的范畴。”时延安:《刑罚权的边界:犯罪的定义与被定义的犯罪——对新一轮犯罪定义争鸣的基本态度》,载《法学论坛》2009年第2期,第11页。

   (18)立法权较之行政权和司法权而言,是最易辨明者。根据国家权力法定原则,只有法律予以授权,方产生刑罚权。故刑罚权一定不是立法权,所谓的制刑权是先于刑罚权而存在的,不是刑罚权本身的内容。

   (19)参见胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社2003年版,第235-266页。

   (20)参见章武生、左卫民:《中国司法制度导论》,法律出版社1994年版,第2-4页。

   (21)参见信春鹰、李林主编:《依法治国与司法改革》,中国法制出版社1999年版,第130-137页。

   (22)[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1978年版,第82页。

   (23)现实中亦会发生起诉指控罪名与法院审判认定之罪名不符合的情形,我国司法解释曾作出支持法院改变指控罪名作出裁判的规定,但笔者认为,这种变更应该采取司法建议方式,告知检察院以变更之罪名重新起诉,而不宜采取法院直接变更方式,否则有法院“自己做自己案件法官”之嫌。相反的观点,可详见蒋石平:《论法官拥有变更指控罪名权》,载《现代法学》2000年第3期。

   (24)[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第99页。

   (25)参见俞静尧:《刑事执行权机制研究》,群众出版社2005年版,第79页。

   (26)江伟、赵登举:《论执行行为的性质与机构》,载中国人民大学法学院《人大法律评论》编辑委员会编:《人大法律评论》2000年第1辑,中国人民大学出版社2000年版,第124页。

   (27)万毅:《刑事执行制度之检讨与改造》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期,第22页。

   (28)马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社2000年版,第39页。

   (29)王志亮:《刑罚学研究》,中国法制出版社2012年版,第109页。

   (30)参见前引(16),陈兴良文;前引(28),马克昌主编书,第39页;前引③,张明楷书,第393页以下;前引(29),王志亮书,第107页以下。

   (31)[德]齐佩里乌斯:《德国国家学》,赵宏译,法律出版社2011年版,第64页。

   (32)行政国家下行政权也发生着重构和解构的剧烈变革,行政机关在享有本质为执行权的行政权的同时,亦因法律授权获得了部分立法权与司法权。“行政机关的活动范围打破了以前民事纠纷最终由法院裁断且只能由法院裁断、行政机关只行使行政权而不裁决处理民事纠纷的传统,获得了对民事纠纷的裁决权。”姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第254页。有学者认为这种裁决权也属于行政权,不过因其“在整个行政权体系中并不具有典型意义。从这个角度看,行政权也不具有判断权性质”。参见孙万胜:《司法权的法理之维》,法律出版社2002年版,第20页。笔者认为,不能将行政机关所拥有的司法权纳入行政权体系中来,否则会导致行政权本质既是执行权又是判断权的结论,必然产生概念上的不纯洁和逻辑上的混乱。

   (33)关于死刑缓期执行的性质,有人认为既有司法性质,又有行政性质。如对于死缓犯在缓期执行期间是否故意犯罪的认定是一个纯司法的问题,而对死缓犯是否有悔改表现、是否有重大立功表现的判断则属于纯行政问题,因此在司法行为与行政行为交织的情形下应当秉承司法优先的原则,将其归属于司法权的范畴。同时,他指出对死刑缓期二年执行罪犯的处理虽然属于司法权的范畴,但我国目前法律规定的解决方式却不符合司法权的基本特征,有违程序正义的基本要求。如对于死缓犯在缓期执行期间是否故意犯罪的判断及死刑的执行,一般都是由下级法院直接上报上级法院,上级法院则经常以书面方式直接作核准死刑的裁定,而不是按照现行《刑事诉讼法》的规定,在经过必要的侦查、起诉、审判等正当程序之后再进行处理。可详见陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第37-38页。笔者认为,该学者混淆了死刑缓期执行与在执行期间内又故意犯罪之处理,把问题复杂化,对前者还是应秉持行政行为说,后者则属于刑事诉讼刑罚权行使行为和审判行为的混合体,亦不能一概曰司法行为。

   (34)前引(29),王志亮书,第248页。

   (35)参见我国《监狱法》第2条第2款。

   (36)O.Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,I.Bd.,3.Aufl.,S.268.

   (37)[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第577页。

   (38)[意]切萨雷·贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第29页。

   (39)有人认为刑事执行相对人是刑事执行对象的上位概念,“刑事执行相对人是指参与刑事执行法律关系、对刑事执行机关享有权利和履行义务的法人、组织和个人,它既包括刑事执行机关的行为直接引起的对象,如正在服刑的罪犯和被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人等,也包括与刑事行政行为结果有权利义务利害关系的其他法人、组织和个人,如前者的近亲属和受前者委托行使会见权的律师等”。耿光明:《论刑事执行相对人的权利构成——以囚犯的权利为范例》,载《法学评论》2011年第3期,第60页。

   (40)前引(29),王志亮书,第252页。

   (41)BVerfGE 33,1.

   (42)《史记·淮阴侯列传》。

   (43)前引(29),王志亮书,第254页。

   (44)翁岳生编:《行政法》(上册),中国法制出版社2008年版,第299页。

   (45)该判决涉及的案情为:一个服刑人员给监狱外的某人写信,该信件在例行的检查中因含有对监狱长等刑事执行人员和监狱内部的“侮辱性的和轻蔑性叙述”被扣押。检查和扣押信件根据的是监狱的管理条例,该条例具有内部行政规则特征。该服刑人员以通信自由遭受侵害为由向法院起诉,而法院认为:“对被关押人的基本权利可以像以前那样在设施目的需要的范围内予以限制;法律依据是没有必要的,这符合特别权力关系的传统理论。”联邦宪法法院受理服刑人员的宪法诉愿,并宣称:“基本权利可以适用于刑罚执行,只能通过或者根据正式法律加以限制。”参见前引(37)哈特穆特·毛雷尔书,第114-115页。笔者认为,法律保留原则必须通过司法审查才能得以保障,这也就意味着刑事执行关系同一般行政管理关系并无二致,被执行人一样也享有侵害防御权和给付受益权。

   (46)关于特别权力关系理论这部分内容,参见曾文远:《论特别权力关系理论的否定——以德国法学家乌勒二分理论为视角》,载《广东广播电视大学学报》2012年第4期。

   (47)德国《基本法》第19条第4款确立了一切公法争议均能寻求司法救济的原则,这在德国《行政法院法》第40条第1款中进一步明确,即所有的非宪法性公法争议都是行政法院之审查范围。

   (48)前引(29),王志亮书,第323页。

   (49)相关报道可详见《死囚妻子申请人工授精 请求可能再被驳回》,载http://news.sina.com.cn/s/2001-12-03/411462.html,最后访问时间:2019年3月12日;《杀人犯罗锋昨被绑赴现场死囚“生育权”终成泡影》,载http://news.sohu.com/08/71/news147697108.shtml,最后访问时间:2019年3月12日。

   (50)行政诉讼是控权法,目的在于公民权益的有效保护,这是与行政法的控权品质一致的,这种观念基本上已经在学界达成共识。德国法学家何意志教授对此明确指出:“行政法从根本上而言是由议会立法、行政活动和法院审查构成的‘控权法’制度。”[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,代中文版序,第8页。刑事诉讼是控权法,目的在于被追诉人权益的有效保护,这一观念并非为学界所普遍接受,但随着“人权保障”写入《刑事诉讼法》,越来越多学者开始对刑事诉讼目的重新反思。笔者坚持“刑事诉讼(法)的所有制度、规则,均在于防止政府恣意地干预、剥夺公民的基本权利,防止政府恣意侵入公民的个人隐私”的观点,并认为仅依赖于刑事诉讼既有制度和规则,仍不能防止国家刑罚权有滥用之虞,故须将刑罚权予以有效解构,通过公法诉讼最后补充手段之行政诉讼的介入,弥补刑事诉讼既有体系力有不逮的不足。

   (51)同理,行政诉讼当然亦可对刑罚权中其他权力行使行为的合法性予以审查,如行政相对人对刑事侦查行为提起行政诉讼,这从法理上是成立的。对此,笔者将另行撰文论述。

   (52)袁曙宏等:《现代公法制度的统一性》,北京大学出版社2009年版,第30页。

   (53)前引(52),袁曙宏等书,第14页。

   (54)参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,载《中国法学》1993年第1期。

   (55)罗豪才、沈岿:《平衡论:对现代行政法的一种本质思考——再谈现代行政法的理论基础》,载《中外法学》1996年第4期。

   (56)“程序上的非对等性与实体上的非对等性是‘倒置’的,并且存在于不同的侧面,不同的过程中,因此,在总体上,就形成相互牵制、相互抗衡的作用……平衡与不平等都不是绝对的,两者总是相互交织在一起,我们讲的平衡,是一种动态的平衡。”罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1999年版,第22页。“努力维护两者的平衡应当是刑事诉讼改革和程序设计的指导思想。当然,刑事诉讼价值的平衡是动态的平衡,而非静态的平衡。也就是说,像在平衡木上左右摇摆的平衡,是不断调整着的平衡。”陈光中、郑旭:《追求刑事诉讼价值的平衡——英俄今年刑事司法改革述评》,载《中国刑事法杂志》2003年第1期。

   (57)参见袁曙宏、宋功德:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(上),中国人民大学出版社2005年版,第39-42页。

   (58)没有各自利益平衡和裁判结果共识的公法诉讼,尽管其能定纷止争,但诉讼结束后实质的对峙仍将存在,甚至变本加厉。

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《财经法学》2020年第5期

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