曾文远:行政诉讼对刑事执行进行监督的法理

选择字号:   本文共阅读 180 次 更新时间:2021-05-21 15:27:12

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曾文远  
因为至少在自由法治国家时期,法律保留原则是针对政府与一般公民关系的,而很少涉及其内部行为(刑事执行实则将被执行人纳入行政内部予以管理);对于侵害行政来说此时的法律保留原则是全面保留,而对于特别权力关系而言则甚至为零保留。特别权力关系理论的存在在这种背景下是具有其自身合理性的,它弥补着法律保留原则(或法治主义)之漏洞,与其并行不悖。只有到了社会法治国家之后,法律保留原则不仅关注政府对于公民财产与自由之侵害,而且关注政府为公民之生存与发展之给付,即法律保留原则涵及侵害行政与给付行政。同时,依照实质法治国家的原则,行政法律关系没有一般关系和特别权力关系之分,其仅仅就是一般的行政法律关系,因而基本权利尤其是人权的高扬使法律保留原则调整范围超出了政府以往的外部活动,更将触角伸入到特别权力关系这片新的领地,这种情况下原有的特别权力关系理论的正当性就开始动摇了。在德国,法律保留原则在特别权力关系领域的扩展是首先通过司法实践实现的。其中最为重要的判例是1972年3月14日联邦宪法法院作出的一个有关刑罚执行的判决。(45)在此判决中,联邦宪法法院抛弃了以往的立场以及高等法院之见解,明确地指出,基本权利可以适用于刑罚执行,在刑罚执行关系中行政主体一方须通过或者根据正式法律方能对相对方之自由权利加以限制。此判例具有极大的辐射力,其直接对之后与特别权力关系相关之判决产生巨大影响力,对于刑事执行的意义就是:只要刑事执行主体对被执行人采取之措施涉及其基本权利以致足以影响个人地位,即可纳入司法审查范围之列。因而联邦宪法法院认为,凡是这些涉及公民基本权利以致足以影响个人地位的事项都是法律保留的内容,不容许行政主体擅自为之,这就是德国行政法(也含国家法)上对特别权力关系理论重大打击的重要性理论。(46)

   另外,行政属于国家权力中除立法、司法之外的国家作用,属于保留性国家权力,只要属公法争议而在既有公法救济渠道无法救济者,均可纳入行政诉讼中,行政诉讼也是公法诉讼的保留性、补充性诉讼。(47)因此,在明了其行政行为性质后将刑事执行纳入司法审查固无疑问,即使存在性质之争亦不影响其行政可诉性。视被执行人是刑事执行的客体,实际上是威慑刑时期重刑主义的延续,即“其用意不在于刑罚的对象而在于重刑所产生的社会影响效果”(48)。现代刑事诉讼发展的一个普遍规律就是刑罚权相对人在整个刑事诉讼中主体地位的确立,对其在刑事立案和刑事侦查中遭受到的不法侵害可以寻求司法救济是犯罪嫌疑人主体地位确立的标志,控辩审三角结构是刑事被告在审判中主体地位确立的标志,被执行人在刑事执行过程中也应当确立主体地位,其标志就是被执行人也是“人”,也享有尊严和基本权利,在受到执行行为侵害时并不仅限于行政内部救济,更应当可以通过司法途径寻求救济。被科以自由刑的被执行人,人身自由遭到限制和剥夺,但其他人身自由权并不意味着受到剥夺,2001年的浙江郑雪梨案引发了法学界对“囚犯生育权”的热烈讨论。(49)再如思想和通信自由亦未属于所科以之刑罚内容,1972年德国联邦宪法法院的判决强调,即使是服刑人员,其基本权利亦需受到保护,不能为刑事执行任意侵害之。无独有偶,美国最高法院在1974年的普罗库尼尔诉马丁内斯一案的判决中也指出通信自由是囚犯和“监狱大墙之外”的非囚犯公民的权利,对其限制必须是处于公共利益和社会安全的需要,也就是必须基于宪法第一修正案和第十四修正案方能予以限制。除了对刑事执行侵害享有消极防御请求权外,被执行人也享有一定的受益权,如生活和发展所必需的物质保障、就医权等。我国政府于1998年签署了《公民权利与政治权利国际公约》,该国际公约和其他一系列国际公约都规定,被执行人有寻求司法审查的权利。刑事执行,无论是强制性较浓的监狱行刑,还是协商性较强的社区行刑(行政协议行为),都不是“国家行为”,对其提起行政诉讼没有任何理论障碍,有的只是观念和制度的障碍。因此,从观念上破除特别权力关系理论的阴魅,从制度上还以被执行人主体地位,畅通其权利遭受行刑权侵害时寻求救济的渠道,这是构建以权利制约权力为核心的刑事执行监督体制的基础内容。

   六、余论:指向刑罚权

   行政诉讼是近代自由主义思想发展下人们基于对行政权有意识的反思而建立的权力控制和权利保障机制,其从产生以来矛头就直指行政权。刑事诉讼的目的是追诉严重法秩序违反行为以保障既有统治的稳定性和连续性,从其发生学意义而言,刑事诉讼更多的是国家对抗个人的制度设计。近代宪政主义对国家权力有着整体性的恐惧,特别是对含有主动性和具体性的权力更是如此。刑罚权的运用是迫害政治异己、实施独裁统治的有力手段,对刑罚权的反思就使得传统刑事诉讼实现价值取向的转型,即从针对个人走向针对刑罚权本身,刑事诉讼也就成为对刑罚权进行控制和对犯罪嫌疑人的权利进行保障的机制。现代语境下的行政诉讼与刑事诉讼都是控(限)权法,(50)即通过司法审判以判断行政权和刑罚权行使行为的合法性与有效性;二者也都是保权法,是通过司法审查制度保障公民合法权益不遭受行政权和刑罚权违法行使的侵害。传统刑事诉讼以刑事审判为核心,以审查公诉权行为正当性为己任,但刑罚权的扩张越来越使得传统刑事诉讼面临着大量刑罚权实际运行的非公诉权样态,这又在无形中为新的国家专制制造了制度漏洞。刑事诉讼是刑罚权的实施程序法,但刑罚权往往会在实际运行中表现出鲜明的亲行政权特征,这时行政诉讼可以介入。

   通过本文的论证,我们可以得出这样一个基本结论:行政诉讼可以对刑罚权中刑事执行权行使行为合法性进行审查,(51)将行政诉讼引入刑事执行的监督机制中去,具有法理的正当性,也符合法治发展的要求。当然,这并不意味着行政诉讼是刑事执行监督的唯一渠道。从这个意义上来讲,行政诉讼是对刑罚权中的行刑权行使行为合法性的审查活动,刑事诉讼又是对刑罚权中的刑事公诉权行使行为合法性的审查。在这里,我们不难发现,行政诉讼和刑事诉讼存在着一种对刑罚权行使行为合法性审查的分工关系,二者同时是刑罚权行使行为合法化审查机制,形成一种诉讼协作关系。笔者认为,行政诉讼与刑事诉讼之间能够形成这些关系内容,是由统一的公法诉讼本质决定的。传统诉讼法学主要是“从差异性和特殊性角度来看,不同诉讼领域内的司法权主体在功能定位、职责范围、权力大小、行为方式和运行机制等方面,都有着极大的区别”(52)。毫无疑问,这种分门别类式研究不可能也无须追求什么是公法诉讼,因为其对于实体法之公法亦无自觉的本质认识。鉴于此种情形,一种对现实“公权力和公权利关系”严重不均衡状态的整体性、反思性理论得以产生,这就是以罗豪才教授为首提出的平衡论(及其发展之统一公法学理论)。该理论立足于行政国家下社会法治国时代背景,直面现代国家两种“面相”(消极国家和积极国家),强调公权力主体和公民之间权利义务的总体平衡,以此构建的公法制度必然“围绕规范公共权力、保障公民权利来彼此呼应、协调一致并形成合力”,即“不同公权力的行使应当通过相互交织、相互借鉴和相互配合来共同解决公法争议”(53)。平衡论在话语上将公权力作为元概念,它只是在公法层面上方有意义。虽然平衡论最初是作为行政法基础理论而提出,(54)但现代行政权的两面性无非是现代国家和公民自由两面性的最直接反映,该理论努力的方向是“调动(行政权和公民权)两者的积极因素,最大可能地抑制其各自的消极因素”(55)。笔者认为,平衡论这种理论格调已然超脱了行政法范畴,可以上升为公法学的一般性指导理论,更能为公法诉讼的整体认识所用,行政诉讼与刑事诉讼关系亦是从权力与权力的制约和平衡中实现权力与权利的平衡。

   平衡论强调的“平衡”是一种动态平衡,(56)它讲求权力和权利之间的良性互动,公权力主体和公权利主体都是受到尊重的价值主体,他们之间没有绝对的支配和附属关系。行政诉讼与刑事诉讼关系的特定语境是社会法治国,在这种法治范式中,行政相对人和刑罚权相对人(刑事嫌疑人、刑事被告、被执行人)都获得了诉讼法中的主体性。从形式上来看,公法诉讼是对因公权力行使而发生的纠纷的化解,但纠纷化解的背后则是不同主体利益的协调和均衡,其目的在于实现一种“自由和秩序并存”的理性和谐状态。(57)行政国家下的刑罚权行使,越来越呈现为对行政犯罪的刑事追究,这种无传统被害人的秩序犯罪只能借公共利益之名追惩之。经由行政诉讼和刑事诉讼,仅仅是实现了纠纷化解,但公权力主体和公权利主体双方(或一方)如仍存有利益失衡,这样只会徒增彼此间的隔阂和猜忌,而双方在现代行政国家下总是不可避免地发生着关系,很显然,单纯的争议解决只是行政诉讼与刑事诉讼关系的附带形式结果,(58)并非其本质所在。公共利益和私人利益的相对性,使得刑罚权行使行为并非具有天然的正当性,行政诉讼和刑事诉讼由此成为一种由法院主持的权威性利益分配机制,其不仅进行现有纷争的事后解决,而且也面向未来促进刑罚权主体和刑罚权相对人长期之平衡状态的实现,这也是现代恢复性刑罚的要旨所在。进一步说,平衡论正视公权力相对于公权利的现实优越性,对公权力的规范和制约始终是平衡论的主要方面,这在行政诉讼与刑事诉讼关系中的体现就是二者共同在赋予刑罚权相对人诉讼主体地位前提下发挥着对刑罚权行使行为合法性证成机制的功能。

   注释:

   ①樊崇义:《检察机关深化法律监督发展的四个面向》,载《中国法律评论》2017年第5期,第38页。

   ②参见邱兴隆、许章润:《刑罚学》,中国政法大学出版社1999年版,第311页。

   ③刑罚执行说,亦称广义说,这是我国学界主流的观点。与此相对的,我国还有狭义说和最广义说的不同观点。狭义说认为刑事执行仅指国家狱政机关对自由刑(包括死缓)的执行。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第471页。最广义说认为刑事执行不仅包括刑罚的执行,也包括非刑罚处罚的执行和保安措施。参见邵名正:《我国刑事执行法的立法构想》,载《中国监狱学刊》1999年第6期。因为犯罪是社会危害性和应受刑罚惩罚性的统一,如果丧失了刑罚惩罚性,刑罚权对犯罪之追究也就没有意义。刑罚权的目的是通过刑罚追究对社会秩序具有一定破坏性和危害性的犯罪人及其活动的刑事责任;行刑权是刑罚权之前权力形态的自然延伸,在刑罚内容上具有一致性,这就决定了不存在脱离刑罚内容的刑事执行。因此,狭义说将刑事执行限定在自由刑,且只是狱政机关所执行的自由刑,显然大大缩小了刑罚的内容,也存在着刑罚权体系在运行中的断裂现象。最广义说生硬地将强制隔离戒毒、对精神病人的强制医疗等纳入刑事执行范畴,使得行刑权概念产生不周延性,迫使整个刑罚权权力体系出现断裂,因为这些非刑罚内容的执行往往并不依赖于国家刑罚权的作用而发生,有的甚至无须法院审查。

   ④一元化刑事执行体制又称分散式刑事执行体制,俄罗斯为此典型立法例国家,多元化刑事执行体制又称统一式刑事执行体制,世界绝大多数国家均采此立法例。可详见王平:《刑罚执行现代化:观念、制度与技术》,北京大学出版社2017年版,第323-335页。

   ⑤参见周勇主编:《统一刑罚执行体制研究》,法律出版社2018年版,第51-58页。

   ⑥也有人认为:“根据《刑事诉讼法》第4条的规定,国家安全机关在办理危害国家安全的刑事案件时,行使与公安机关相同的职权,成为法定刑罚执行机关之一,负责因实施危害国家安全行为而被判处有期徒刑(剩余刑期在3个月以下)、拘役、剥夺政治权利、驱逐出境的罪犯的刑罚执行工作。”前引⑤,周勇主编书,第61页。

   ⑦谭世贵、郭林林:《我国刑事执行权配置:现状、问题与优化》,载《浙江工商大学学报》2014年第1期,第68页。

⑧“法院往往以被告人能否缴纳以及缴纳多少罚金作为量刑的情节,导致出现‘有能力缴纳罚金就少判、不能缴纳罚金就多判’的情况。”陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题对策研究》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《财经法学》2020年第5期

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