李南宇:“大数据杀熟”行为政府治理路径探讨

选择字号:   本文共阅读 476 次 更新时间:2021-04-28 14:15:36

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李南宇  
文化和旅游部研究起草的《在线旅游经营服务管理暂行规定(征求意见稿)》中,对“大数据杀熟”这种价格歧视行为作出禁止性规定,然而该暂行规定只针对在线旅游经营者,仅属于平台种类中的一类。

  

   总体而言,立法层面对用户信息数据保护由一部《网络安全法》统领,由网信办、公安部和工业、信息化部等不同部门若干部门规章作基石,以APP专项治理工作组发布的规范性文件和指南进行细化认定,配套《个人信息安全规范》等国家或行业标准,构成了当下APP用户信息保护的法律框架。但对于滥用信息的行为,如对“大数据杀熟”行为的重视程度还不够,急需出台专项规制方案。2020年3月6日,国家市场监督管理总局国家标准化管理委员会正式发布2020版《个人信息安全规范》,其中7.4明确规定了对用户画像的使用限制,7.4.b(1)规定了画像不能用于侵害公民的合法权益,为阻止“大数据杀熟”提供了标准层面的依据。7.5对个性化展示的区分体现了对消费者知情权的尊重,7.7也对自动决策机制(包括算法应用技术)要求提出实施前和实施中评估并提供投诉渠道的要求。该规范在进一步保护消费者对自己信息数据的自决权和知情权方面有所进步,而这些针对企业的建议或要求也是对用户信息保护加强的重要指引。

  

   四、政府参与治理“大数据杀熟”行为的可能进路

  

   消费者个人信息滥用对社会公共利益所造成的侵害是政府进行治理的充分条件。然而,行政参与同样具有负外部性,政府过度或强势监管很有可能阻碍新兴产业的发展,违背公共利益,损害消费者整体利益。并且,服务型政府建设要求行政人员树立“社会本位、权利本位”的理念,政府与公众的关系将转化为服务供给者与消费者的关系。从这个意义上讲,企业与消费者都是政府公共服务的接受者,政府监管的目标是找到数据产业安全和创新的平衡点,如何把握好“度”,即在消费者和互联网商务企业出现冲突时发挥好“疏通”和“指导”作用,亦是当下数字政府建设中不可回避的问题。

  

   (一)发挥个人信息安全保障职能应遵守辅助性原则

  

   遵循辅助性原则对政府治理平台“大数据杀熟”至关重要。辅助性原则是指社会、个人不能或者不愿从事经济活动或获得福祉时,国家才可以介入,从而赋予国家介入行为的正当性。[22]借助于辅助性原则,可以明确什么时候需要国家出面来履行经济调节、市场监管、社会管理和提供公共服务的职能。[23]遵循这一原则,只有在权利受侵害的私主体(如被“杀熟”的用户)无法结成组织,或即使结成也无力保障其对抗强大的平台时,行政规制主体才能对平台进行规制,对弱势消费者提供“生存照顾”。这不仅是为了避免政府过早的“照顾”会让私主体丧失“为权利而斗争”的主动性,也是为了避免国家在公益的幌子下扩张权力,最终成为个体权利的“唯一保护者”。[24]

  

   在技术快速发展的时代,法律制度的更新经常落后于技术的进步。针对滥用算法应用技术侵害消费者权益行为,在立法沒有及时跟进的情况下,需要行政规制部门以公共利益为目标,在法律的拘束下发挥能动性,与时俱进地不断进行改革,以形成推进经济建设和社会发展的管理方式。[25]贯彻辅助性原则的行政理念,是政府治理市场又不损害社会总体福利的前提要件。在提升国家治理能力的新时代,政府对弱势群体的保护不应也不能缺席。遵循辅助性原则不能因为互联网经济一出现问题就马上动用政府监管或者传统思路的政府监管。在政府确实需要进行监管并作出重大监管决策之前,应该进行必要的比例原则分析和成本收益分析。[26]明确政府权力介入经济领域的启动原则和条件,既符合当下“放管服”改革的趋势,也是逐步实现国家治理能力现代化的体现,同时也有助于互联网平台合作治理土壤的形成。

  

   (二)对使用的算法应用技术应采取事前备案方式

  

   算法应用技术作为一种工具,在使用过程中会发现用户的价值取向,若能采取事前备案制就能对其使用是否合法合理作出预测,降低被滥用的风险。因在技术层面可能涉及企业的商业秘密,若采取强制披露的方式不利于市场提供创新服务,采取审批或核准制则可能有损效率,因此对其采取相对温和的备案制可能是一个适当的行政规制手段。

  

   有研究者认为,智能互联网时代形成了“公权力——私权力——私权利”之间复杂博弈的新格局,三者之间都可能发生合作或对抗,这在很大程度上改变了以往国家与社会、权力与权利的关系结构与功能。[27]正是由于平台构建和算法应用技术采用可能出现的伦理风险、行为调控以及“算法黑箱”的不透明,使三者中“私权力”迅速扩张,“私权力”的扩张产生了新的欲望(如对“消费者剩余”最大化的攫取),导致了包括“大数据杀熟”在内的侵害用户权益问题的存在。如果对算法应用技术解释的权力、解释数据利用方式的权力集中在平台,难以避免权力的滥用,就必然存在平台利用算法实施对消费者“霸凌”的风险,平台“大数据杀熟”也许只是“冰山”一角。“私权力”对“私权利”的侵犯成为对“私权力”进行约束的前提条件。算法应用技术使用的不透明会使私权利寻求救济变得困难,商业秘密成为平台不披露算法模型的“挡箭牌”。政府秉持辅助性原则进场,则必然在事前就对“算法”逻辑进行监管,以减少平台肆意滥用算法应用技术的风险,在平台借助备案提升市场形象的同时使其必须承担信息合规的责任,为三方“共赢”提供可能。具体而言,政府可以采用备案的方法掌握平台使用的算法逻辑,防范其采用歧视性算法侵害消费者权益带来的风险。算法应用技术使用事前备案,要求义务人向监管机构备案其“算法模型”或“算法逻辑”,并且监管机构应全面掌控和不向社会公开这些信息。通过这种形式上的审查,保证平台在追求利润的同时头上悬着“达摩克里斯之剑”,为实现公共善保留最低程度的公平、非歧视道德底线。当然,这种形式的审查不会影响企业技术创新、提供更优质服务的积极性,只是将违法、违背商业伦理追求利润的想法剔除出市场竞争。

  

   (三)促进“政府—社会”合作规制制度的建立

  

   在“公权力——私权力——私权利”之间复杂博弈的新格局中,对于个人信息,平台在公权力之前取得了技术层面的优势,公权力要想获得制衡“私权力”的筹码,就需要更新技术以匹配新规制。大数据时代,新兴产业的专业性是数字政府建设过程中不可回避的问题,也是对新时代行政管理能力提出的挑战。因此,对“大数据杀熟”行为的治理必须重视技术层面能力水平的提升。行政监管机关可以通过相关专业人才的选拔、专家顾问制度、大数据管理专员设置等多种方式提高监管水平,用制度规制技术,使规制能力与规制目的相匹配。部门合作的进步也需要技术的加持。针对部门合作问题,2016年,国务院以建立消费者权益保护工作部际联席会议制度来强化部门间协作配合。2019年9月12日,国务院发布的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》要求“构建协同监管格局,打破条块分割,建立健全跨部门、跨区域执法联动响应和协作机制”。然而,面对新兴产业出现的问题,仅靠文件不足以建立完善的协调配合机制,还需要通过技术手段加以协调,构建“互联网+”行政执法的新生态,如借助信息平台推进行政执法一体化,[28]打破部门间“信息孤岛”,发挥行政机关合力的作用。

  

   在政府规制能力提升的同時,行业自我规制也不可或缺。未来互联网行业协会自我规制的发展需要政府更多的赋权。[29]如美国非常重视个人信息保护的行业自律,希望通过行业间的自我约束来实现对个人信息的合法合理处理,以期达到实现个人信息最优化配置的同时保护个人信息。[30]我国香港特别行政区《个人资料保护条例》将行业自律规范称为“实务守则”,在第三部门作了专门规定,以期提高行业自律准则的法律效力位阶,增强自律规范的强制性。[31]目前,我国行业协会、商会管理体制还需要进一步完善,在平台侵害用户利益事件曝光后,行业协会等社会组织并未发挥公私协作、协同治理的作用,原因之一就是在自身动力不足的情况下缺乏外部的约束力。因此,过度依靠行业自律很难得到满意的结果。在这种情况下,将政府的执行角色趋于最小化是一种可能的出路,这里可以引入公共规制领域“自我规制”的概念,即外部规制者有意促使规制对象本身针对公共问题,作出内部式的、自我规制性质的回应。[32]个人信息泄露的主要原因并非安全技术漏洞,而是公司内部管理不善。若政府将部分规制权下放到社会,由行业内部进行自我规制并将效果反馈给规制者,从而达到政府与社会的合作规制,更有利于网络信息安全生态的建立。平台可以通过制定行业自律公约、编制行业发展评估报告等方式建立行业自律模式。如电商龙头企业应带头制定平台行业规范、自律条款进行引导和示范。政府行使规制权,出台规制政策或作出其他重大决策前,应当广泛听取行业协会的意见,以保证决策的科学性和可接受性。

  

   总之,政府应遵循辅助性原则,采取“算法备案”等措施,用新制度规制新技术,努力建设数字化监管体系。政府与社会的合作规制也应针对新领域寻求行政规制的可能进路,转变观念与其相匹配,在保障市场经济基本秩序和效率的同时,保护消费者利益,维护市场经济秩序,发挥服务型政府应有的作用。

  

   【参考文献】

  

   [1]卢文,陈沛.大数据时代价格歧视行为的法律规制路径[J].网络信息法学研究,2019,(1).

  

   [2]李美儒,庞允琛.大数据杀熟的法律规制与市场监管体制[J].北方经贸,2019,(6).

  

   [3]于夕媛,陈润泽.大数据“杀熟”的法律规制[J].经济师,2019,(5):56;邹开亮,刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].价格理论与实践,2018,(8).

  

   [4]詹好,邵靳天,黄智威.“大数据杀熟”:概念澄清及解决方案[J].软件,2019,(8).

  

   [5][6][7][18](英)阿里尔·扎拉奇,(美)莫里斯·E·斯图克.算法的陷阱:超级平台、算法垄断与场景欺骗[M].余潇译.北京:中信出版社,2018.

  

   [8]王雪婷,孙晓雅.大数据“杀熟”对顾客忠诚度的影响实证研究[J].电子商务,2019,(7).

  

   [9]解正山.算法决策规制——以算法“解释权”为中心[J].现代法学,2020,(1).

  

   [10]张凌寒.算法权力的兴起、异化及法律规制[J].法商研究,2019,(4):63-75.

  

   [11]许可.人工智能的算法黑箱与数据正义[J].社会科学报,2018,(6).

  

[12]张凌寒.(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:行政与法 2021年3期

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