李南宇:“大数据杀熟”行为政府治理路径探讨

选择字号:   本文共阅读 477 次 更新时间:2021-04-28 14:15:36

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李南宇  
在向用户推荐高价位服务时也必须呈现所有价位,保障用户具有相同的知情权和选择权,这应当是商业伦理和立法保护的底线。

  

   (二)“大数据杀熟”对消费者合法权益的损害

  

   ⒈侵害用户(消费者个人)权益。从消费者权益的角度分析,“大数据杀熟”行为侵害了消费者知情权和公平交易权。我国《消费者权益保护法》第8条明确规定消费者享有知情权利,第10条规定消费者享有公平交易权利。因此,在平台根据算法应用技术制定可能损害消费者利益的价格时应当承担告知将对其“杀熟”的义务。换句话说,平台在制定价格时,应当将定价模式以某种方式告知消费者。因为,在平台消费中,消费者无法像线下交易一样与经营者进行面对面的磋商,导致丧失知情的主动权。[14]用户有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,而在“大数据杀熟”事件中,用户获得的却是普通人难以接受的受到歧视的高价,并没有获得合理的价格。这种行为还存在侵犯个人信息权和隐私权的风险。我国《民法典》第111条明确规定自然人的个人信息受法律保护,《消费者权益保护法》第29条也明确了经营者对消费者个人信息应当承担的义务。在平台不合理使用用户信息行为中,各平台通过算法应用技术可以轻松勾勒出用户的偏好、习惯,并且只要用户有一定程度的使用,就可能成为个人信息权被侵犯的对象,且侵害对象范围很广。用户个人无法有效地保护自己的隐私权,各平台通常在用户使用平台前要求用户同意的关于用户隐私信息利用的格式条款,协议条款往往十分庞杂,动辄数百上千条,用户往往没有耐心阅读就点击同意,[15]从而同意平台对个人消费信息等隐私的利用。将自己置于不能确保隐私权得到保护的劣势地位。个人信息被不当使用导致用户个人利益受损的风险大大增加。我国虽然已经初步建立起对个人信息保护的法律框架,但具体规定的缺失使对个人信息权的保护条款难以实施并发挥应然的保障和救济功能。

  

   ⒉对市场秩序和公共利益产生负面影响。除了对个人合法权益的侵害,“大数据杀熟”行为也会对市场秩序和公共利益产生负面影响。[16]对于市场整体来说,该行为违背了诚实信用原则。我国《民法典》第7条、第509条,《消费者权益保护法》第4条都规定了交易行为要遵循诚实信用原则。然而,“大数据杀熟”的原理正是平台利用老顾客的忠诚度攫取最大化的“消费者剩余”。这种行为显然违背了市场交易必需遵守的诚实信用原则,透支了消费者对该交易平台的信任,违背了商业伦理。不仅如此,滥用私人信息的行为还会产生严重的负外部性,影响社会的总体福利。[17]这种行为表面上仅侵害了单个消费者的利益,然而一旦被发现,不仅该平台的利益会遭受重大损失,新产业的声誉和前景也会受到间接的影响,产生的连锁反应会危及市场正常秩序。因此,建立完善的信用保障机制,形成“诚信受益,失信惩戒”的良好秩序,需要通过立法规范算法技术被滥用行为,从而保护用户消费信息。

  

   诚然,价格歧视的影响也不完全是负面的。如果价格歧视的首要目标是实现社会共同目标而不是利润最大化,如果这种价格歧视处在透明公正的市场环境中,如果产品整体品质能够因此提升,那么这种价格歧视就不应该抵制。[18]但若平台仅为了获利,利用价格歧视来最大化“消费者剩余”,就难以维系平台和用户间的信任纽带,平台也会因违反市场公平正义造成极大的负面影响。

  

   综上所述,“大数据杀熟”行为既侵害了因信息不对称而处于弱势的用户的合法权益,也存在滥用个人信息的风险,给线上交易环境带来不良影响。而且仅仅依赖道德约束不能见效,需要进行法律规制。目前,针对“大数据杀熟”行为,用户可以选择通过自力救济或社会救济的方式维护权益,也可以通过民事诉讼这种公力救济方式寻求保护。虽然为了提高市场经济效率,保护企业和经营者的创新创造行为,政府不会直接对市场经济行为进行干预,但是,当市场面对消费者个人信息保护“灰色地带”无法自行调处时,就需要政府有条件的介入。[19]

  

   三、政府治理“大数据杀熟”行为的现状:实践和文本检视

  

   (一)实践检视

  

   ⒈基于法院裁判。司法实践中,随着平台使用的增加和侵权事件的频频发生,用户开始通过诉讼方式保护自己在个人信息数据方面的权益。在检索结果中,以“大数据杀熟”为由提起诉讼的案件较少,仅有一起公布案件。尽管只是消费者维权的一次尝试,但在一定程度上也体现了消费者面对价格歧视时的“愤怒”。在原告刘某与被告北京三快科技有限公司侵权责任纠纷一案中,刘某认为被告对其多收取的一元钱配送费是“大数据杀熟”区别定价,侵犯了其知情权、公平交易权等,遂诉至法院。被告辩称配送费会因骑手的数量、接单意愿等产生波动,并非“大数据杀熟”。一审法院驳回了原告的诉求,认定三快科技公司根据平台交易量对配送费进行动态调整是自身的经营行为,不构成对刘某的侵权。二审维持了原判,裁判理由是现有证据不足以证明被告利用大数据区别定价。最终,原告承担了两次审理费。从本案可以窥见,即使用户能意识到自己被区别对待,也难以找到证据证明这是不合理的对待,更难以证明这种对待是由大数据和算法应用技术支撑得出的判断。

  

   尽管目前以价格歧视为由与平台对抗的案例稀少,但以平台侵犯个人信息安全为由的案例却初现端倪。在这些案例中,平台似乎并未攫取“消费者剩余”,却在收集、储存、利用消费者数据的过程中出现差错,给平台使用者造成更大的损失,违背了收集消费者个人数据是为了提供更好的服务和用户体验的承诺。在申某诉携程、支付宝(平台)侵权责任纠纷一案中,原告申某称正是因为携程和支付宝(平台)泄露了其个人信息,导致在退票时被诈骗分子骗取118900元,法院最终认为泄露的信息能识别申某,属于民法保护的个人信息,法院认定“携程存在泄露申某涉案个人信息的高度可能”。在举证责任方面也偏向处于弱势地位的申某,判决携程(平台)赔偿申某5万元。在某种程度上,法院的判决体现了个人信息保护法律体系对个人信息的确认和保障。而在另一起不正当竞争纠纷案中,微博诉称脉脉(平台)非法抓取、使用其用户信息,并非法获取用户手机通讯录联系人与微博用户的对应关系信息,以此提供服务及牟利。最终法院认定脉脉(平台)危害到新浪微博平台用户信息安全,损害了新浪微博的合法竞争利益,对新浪微博构成不正当竞争。在解决两个企业纠纷的同时,法院也认识到数据在流动、易手的同时,可能导致个人信息主体及收集、使用个人信息的组织和机构丧失了对个人信息的控制能力,造成个人信息扩散范围和用途的不可控,倡议平台运营者在采集利用用户数据时应履行管理义务。

  

   案例表明,平台作为用户个人信息控制者所需要承担的管理责任已经引起法院的重视,对于因为平台管理不当造成信息泄露给用户造成损失的情况,将举证责任更多地让处于强势地位的平台承担,但对于“大数据杀熟”这种“轻微”的行为态度极为宽松,因数目不大、举证不足,用户只能忍气吞声,没有弥补权益损失的好办法。

  

   ⒉有关部门的执法行动。在执法领域,行政機关对用户信息保护行动也在进行,但针对价格歧视行为,可能会因界定困难、执法结果具有不确定性而保持谨慎态度,没有介入。

  

   2019年以来,行政机关开始积极介入个人信息安全领域,保护个人隐私和信息安全。大体而言,分为专项组专项治理、举报平台监督等一系列事后处罚方式。中央网信办、工业和信息化部、公安部、市场监管总局决定,自2019年1月至12月,在全国范围组织开展APP违法违规收集使用个人信息专项治理工作。成立APP专项治理工作组,研究并制定了一系列APP个人信息保护相关技术指导文件和政策文件,为平台自查自纠和网民社会监督提供参照,对侵害消费者信息安全的行为提供了确认标准。2019年9月,在国家网络安全宣传周期间,中央网信办相关负责人介绍,专门针对APP违法违规收集使用个人信息的举报平台已经建立完成,截至9月,已收到近8000条举报信息,其中实名举报占比近三分之一,并向100多家平台发送了整改建议函,评估发现的问题得到了有效整改。专项治理多采取通报、下架、责令整改等方式。由此可见,在用户个人信息保护领域,中央网信办、工业和信息化部、公安部、市场监管总局联合专项治理已通过“运动式”执法的方式,集中、高效打击了违规违法信息收集利用行为,健全举报渠道也为专项治理找准“标靶”创造了条件。

  

   目前,处于监管“灰色地带”的“大数据杀熟”行为,主管部门和执法部门还没有给予足够的重视,一方面,对于被动接受价格的大部分用户,“杀熟”是难以察觉的,“不够精明”的用户不会货比三家,而平台却能利用大数据和算法应用技术攫取“消费者剩余”;另一方面,监管部门多采用事后监管的方式,只有在“杀熟”达到一定程度的破坏力时才会监管,起到“亡羊补牢”的作用。

  

   在大数据领域,行政机关监管的目标是找到行业安全和行业创新的平衡点,既要确保企业积极创新,又要保障市场发展秩序,但现有行政规制能力与该目标的实现并不完全匹配。首先,规制工具单一。我国《行政许可法》体现了有限政府的原则,但这并不表示政府应该对新业态、新技术“袖手旁观”,反而要求特定监管部门创新监管方式,实现治理能力现代化。在事前监管无法可依时,事中和事后监管就越发重要,但实践中,行政机关为追求治理效率,一方面倾向于采用强制、处罚等规制工具,[20]对其他柔性工具的接纳程度和使用频率都处于较低水平;另一方面对规制工具的创新未予重视,信息工具等新型措施没有得到充分利用。[21]其次,平台规制难点在于业态错综复杂,利益多元交织。以平台为代表的企业、以用户为代表的社会、以公权力为代表的政府,各自的利益追求也各不相同。用户个人势单力薄,需要通过行业协会(如消费者协会)来维护自己和集体的权益。行业自律也是保护个人信息安全的重要补充,可作为权利救济的途径之一。然而,规制主体呈现扁平化状态,较多地是依赖行政机关达到行政目的。如果行业出现的纠纷只能通过行政手段解决,不仅会造成行政资源浪费,还可能为权力寻租提供土壤。

  

   (二)规范文本考察:个人信息保护立法框架审视

  

   2017年,我国《网络安全法》正式实施,成为网络时代个人信息保护的基础法律规范。近年来,个人信息保护的专项立法也在不断推进。自2019年开始,中央网信办、工信部、公安部、市场监督管理局等部门加快了涉及个人信息保护和数据安全的部门规章及其他规范性文件的制定,相对于《网络安全法》,近期发布的大量涉及个人信息保护的规范性文件,制定的个人信息收集使用规则,对个人信息的收集、保存、使用、更新等都有了更加明确和详细的规定。

  

在法律层面,我国《消费者保护法》第32条,《网络安全法》第41条、第43条,《电子商务法》第18条为消费者消费信息保护提供了规范依据;《电子商务法》第77条,《网络安全法》第64条,《侵害消费者权益行为处罚办法》第3条等,亦作出了相关的行政处罚规定。然而,用户信息利用的规制和面向用户的价格歧视规制以及具体的规定屈指可数。2019年,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:行政与法 2021年3期

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