刘仁琦:少年司法国家责任论纲

选择字号:   本文共阅读 74 次 更新时间:2021-03-08 22:31:44

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刘仁琦  
国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”,第49条还规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护……”当然,作为《宪法》无法顾及涉罪触法未成年人的司法保护如何进行等具体内容,但对于少年司法中的国家责任仍具有基础性的指导作用。虽然《宪法爬数据可耻》有基本明确的规定,但理论与实践中,国家责任还被“儿童利益最大化”“国家亲权”替代,我们认为,少年司法国家责任与两者存在一定关联,但与政府责任、司法机关责任区别明显。

   (一)少年司法国家责任与“儿童利益最大化”“国家亲权”之关联

   少年司法制度的完善程度,是一国人权保障水平的重要指证。20世纪80年代以来,为保障儿童权利,推进世界范围内少年司法制度的发展,联合国一直致力于通过制定国际条约推动各国少年司法制度的进步与完善,先后通过了《少年司法最低限度标准规则》《儿童权利公约》《预防少年犯罪准则》《保护被剥夺自由少年规则》等国际条约(规则),加之1948年《世界人权宣言》、1959年《儿童权利宣言》、1966年《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》等,国际少年司法体系基本形成。经过几十年的发展,世界范围内少年司法法律体系也得以不断完备、提升。与此同时,中国少年司法也开始萌芽、发展和完善。中国少年司法发展的三十多年以来,少年司法的理念不断得到认同、制度不断健全、体系不断完善、实践水平不断得到提升,“儿童利益最大化”“国家亲权”等概念、理论开始进入我们的视野,受此影响,近些年来我国少年司法实践快速发展,但相关理论还有深人发展空间。我们认为:“儿童利益最大化”与“国家亲权”,是国家责任产生的理论基础,后者又分别是前两者的具体表现与深化发展。

   国家责任是“儿童利益最大化”的具体体现。少年司法是“儿童利益最大化”理念确立与发展后的产物,是现代社会的必需品、必要品。当前“儿童利益最大化”已经被我国理论界与实务界广泛接受:2011年8月,《中国儿童发展纲要(2011—2020年)》首次出现“儿童利益最大化”原则,并将该原则与“儿童优先”原则列为该纲要的基本原则具有宏观指导性与纲领性的“儿童利益最大化”原则,要求在制定、保障、执行与儿童生存、发展、受保护和参与等相关权利的立法、司法与执法活动中,必须予以贯彻。但未成年人犯罪行为,是社会、经济发展过程中的衍生顽疾,只能抑制却无法消除。少年司法问题极为复杂:既包含对不良行为、严重不良行为等困境未成年人的临界预防,以防止其触法涉罪,也包含对触法涉罪未成年人的矫正、观护与安置帮教等,既包含政府责任,也包含司法机关责任、学校和社区责任、社会组织责任、家庭责任等;既包含法学学科的应用,也包含社会学、心理学等多学科的综合应用。有鉴于此,关于“儿童利益最大化”之少年司法的制度完善、政策制定,以及立法、司法与执法等,必须强调国家责任的分配与承担,以消弭我国少年司法发展过程中的弊端。

   国家亲权是国家责任的理论基础,国家责任是“国家亲权”的现实反应。国家亲权法则是少年司法的重要基石,其肇始于英美,与“父权(patria potesta)”相对应,是指“国家公权力对父母或者法定监护人的自然亲权干预,在其不履行或者不能履行责任时扮演儿童监护人。”{5}国家亲权理念产生之初只适用于民事领域,主要针对失去父母的儿童财产管理问题,而非应用于刑事领域。传统上,涉罪触法儿童的管教权只属于父母,19世纪初,家庭仍被广泛视为儿童的主要社会控制单位。[4]但随着经济社会的不断发展,未成年犯罪增多并呈扩大趋势,国家得以介入未成年人家庭,并从其家庭中获取权力,及至20世纪六七十年代,国家亲权法则才与少年司法不断融合、与时俱进。基于国家亲权法则的基础理论要求,国家责任才具有合道德性、合理性、现实可行性与可执行性等。但国家亲权法则不能替代国家责任,二者关照面向各有所好:前者强调少年司法中的国家“权力”,后者更加关注少年司法中的国家“责任”;前者多与少年司法中的“儿童福利”联系,后者多与少年司法中的制度建设、政策制定等相关;前者可具化为“规则”,甚至可作为裁判援引的依据,后者更倾向宏观“制度”安排,可引申政策定位。

   (二)少年司法国家责任与政府责任、司法机关责任之区别

   我们认为,宏观视角就少年司法中“公权力”介入的发展轨迹而言,我国少年司法经历了司法机关责任、司法机关责任与政府责任并行,但并未发展到国家责任,而近些年来,相关部门法中也从未明确将少年司法作为国家责任,以至于我国的少年司法缺少宏观规划、整体布局与协同进步。国家责任与政府责任、司法机关责任主体不同、责任内容不同、责任实现方式不同,“政府责任”“司法机关责任”亦无法解决我国少年司法发展过程中的制度建设与司法实践中的全局性、根本性等问题。

   第一,少年司法的国家责任与政府责任、司法机关责任之责任主体不同。人们将自然状态中享有的权利让渡给国家是为了更好地保护自己,而国家的存在亦只能是为了实现民众的和平、安全和公共福利,[5]同时,国家通过完善的制度设计,授权给相关机构、组织、部门予以执行。少年司法是各国发展进程中不可避免必须面对的国家问题,现代社会背景下的少年司法是国家的应有责任。其实,早在1985年11月的(联合国少年司法最低限度标准规则),已经明确各成员国在少年司法中“应努力按照其总的利益来促进少年及其家庭的福利”的国家责任,并要求各成员国“应充分注意采取积极措施,这些措施涉及充分调动所有可能的资源,包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和其他社区机构,以便促进少年的幸修甚,减少根据法律进行干预的必要,并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理”,藉以“保护青少年和维护社会的安宁秩序”。可以看出,少年司法领域的国家责任主要是国家对内、对外负责的整体性的、体系性的制度安排与政策布局,而相关政府部门、司法机关仅作为国家制度的执行机关、践行机关,仅以部门或机关本身作为主体,承担少年司法中“对内责任”中的部分责任。

   第二,少年司法的国家责任与政府责任、司法机关责任之责任内容不同。少年司法领域的国家责任与政府责任、司法机关责任之责任内容既有区别,又有联系,还存在一定重合性。国家是由领土、人民、文化和政府四个要素组成,其合法性基础来源于公民与国家达成的契约,国家应当受到契约的约朿,若其不能称职地履行义务,就会失去统治人民的资格,如果统治者被认为失职,其合法性就自动丧失{6},同时,“国家和政府作为每一个自由、平等的人同意的产物,天然地负有保障每一个立约人的生存与发展之不可推倭的责任——人民服从统治是为了得到保护。”{7}—般而言,国家责任具有“双重性”:对内而言,国家责任大都为保障国民的生存、发展、安全、健康、幸福甚生活和可持续发展等而设,具有一定基础性;对外而言,国家作为国际社会中的一员,还要承担国际事务中的相关责任。联合国于1989年11月通过的《儿童权利公约》,规定了儿童应该享有的数种权利,其中包括最基本的生存权、全面发展权、受保护权和全面参与家庭、文化和社会生活的权利等。就少年司法领域的国家责任而言,国家对内应承担国家福利提供责任、权力分配责任、资源整合责任、法律制定责任等,以保证采取一切适当措施保障上述儿童权利得以实现;对外应积极践行已经签署的国际文件、条约规定的相关义务,并在少年司法国际事务中发挥作用。相比少年司法领域的国家责任,政府责任与司法机关责任就更加具体、明确。政府相关部门应保障涉罪触法少年在监护、生活、教育、医疗、康复、服务和安全保护等方面的权利;司法机关则应该积极贯彻对涉罪触法未成年人“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则通过司法特殊保护制度,最大限度教育挽救涉罪少年。

   第三,少年司法的国家责任与政府责任、司法机关责任之责任实现方式不同。整体而言,国家责任归根结底是现代社会对国家基本理性的要求,其核心价值是履行“国家尊重和保障人权”的义务。儿童权利是国家必须保障的基本权利,应将其作为基本国策,并依据(儿童权利公约)“确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利,不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别。”就少年司法而言,国家竭尽所能地周延、平等保护涉罪未成年人,一方面是为践行国际条约的相关责任,另一方面是为将国家管理“过错”降到最低,促进“平权”,控制与预防犯罪。因此,少年司法的国家责任包括国际责任与国内责任:前者主要通过国家作为国际活动主体,通过在国际交往活动中签订和履行与少年司法相关国际条例、遵守和执行国际义务等方式实现;后者主要通过制定国家层面的法律、合理分配公共权力、完善儿童福利制度等方式实现。同时,政府机关、司法机关通过国家的制度设计获得相应权力,是国家权力运行的“承担者”,因此,政府、司法机关承担的是“赋权责任”,其以“执行”行政权力、司法权力等少年法域的。

   三、践行理路:少年司法国家责任之实现

   我国应充分挖掘中国语境下少年司法制度的理论与实践,重视、强调国家责任,并以国家责任理念为少年司法制度发展与完善的前提和基础,发挥其指导“政府责任”“司法机关责任”实现之价值。就目前国内实践而言,我国少年司法仍然面I防诸多困境:如何实现未成年人的不良行为与严重不良行为的识别与临界预防、如何保障涉罪触法未成年人的相关权益、如何提升未成年人罪犯的观护帮教与安置帮教水平等,是亟需解决的几大难题。我们认为,无论是站在政府责任角度、司法机关责任角度,都不能从根本上解决上述问题,只有将少年司法上升到国家责任角度,才能最大效度实现少年司法犯罪预防、涉案人权利保障、涉案罪犯回归社会之系统价值,并不断完备少年司法体系、逐渐缩小地域差别和不断打破部门协作壁垒。

   (一)制度实现路径:完善少年司法法律体系

   国家应通过立法,加大未成年人保护力度。完备的少年司法法律体系,是一国少年司法制度成熟的重要标志,虽然我国少年司法法律体系已经基本形成,但与美国、日本、德国等国家相比,我国的少年司法法律体系还有较大提升空间。总体而言,一方面,国际法上,我国已经加入《儿童权利公约》等多个与少年司法相关的国际公约,国内法必须对其实质性内容有所吸收、反映;另一方面,国内法上,虽然我国已经在《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》等基础上,又制定了《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等多部部门法,形成了法律位阶较为分明的少年司法体系架构,但各部门法之关系、部门法之具体内容设计等,还有较多改进之处。无论从国家基本政策层面、社会治理层面,还是从国际法层面、国内法层面,只有站在国家责任角度,才能解决少年司法法律体系完备问题。我们认为,除应在《宪法》中明确规定“儿童权利保护的国家责任”外,还应当在所有涉及少年司法的部门法中,强调“少年司法的国家责任”,并通过多种途径完善少年司法法律体系,以解决部门法律?中突、规定不明、责任不清等问题。

第一,加速制定“儿童福利法”,完善儿童福利制度。近些年来,随着经济的快速发展与国家亲权理念的不断深化发展,我国“儿童福利领域正在经历着一场巨大且快速的变化”{8},但儿童福利相关制度散见于各部门法、行政法规、“政府意见”[6]之中。单独“儿童福利法”的缺失,致使虽然儿童福利法治体系基本成形,儿童福利制度也有较快发展,但二者均存在体系性不强、制度刚性不够、执行力不足等问题。就少年司法领域而言,涉罪未成年人的犯罪原因包含部分社会保障制度不健全、儿童福利制度不完善等,且未成年人罪犯回归社会依然需要社会保障制度、儿童福利制度等予以支持。应当积极制定“儿童福利法”,明确儿童福利的国家责任,夯实少年司法领域涉罪触法未成年人权利保障基础(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《浙江工商大学学报》2020年5期

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