陈兴良:老眼空四海:马克昌教授学术印象

选择字号:   本文共阅读 521 次 更新时间:2021-03-04 13:31:51

进入专题: 马克昌   刑法学  

陈兴良 (进入专栏)  
我没有读过《古今图书集成》这本书,所以对马克昌教授的论文也就没有资格评价。可以说,该文是马克昌教授从事多年图书馆管理工作的副产品,从中也可以看出马克昌教授即使身处逆境也保持了学习与研究的兴趣。当然,这个时期我国处于政治动乱之中,无法无天,所以刑法学的研究距离现实实在太远,马克昌教授也与之隔绝。因此,马克昌教授从1958年开始就已经中断了刑法学的研究,这种状况一直延续到1979年。这一年,马克昌教授受命重建武汉大学法律系,由此而重返科研岗位。从1958年到1979年,整整22年,正好是马克昌教授从32岁到54岁这段人生的黄金季节,宝贵的时光付诸东流。

   从1979年开始,马克昌教授终于迎来了可以施展自己才华的顺境,由此开启了一段人生的顺风船。当诀别了二十多年重回刑法学界的时候,我国刑法学术可以说是一片废墟。马克昌教授这一代学者就是在这片废墟上重建我国刑法学术的,从而使几乎成为绝学的刑法学得以重续。

   李海东博士写过一篇檄文,题为《我们这个时代的人和刑法理论》,该文是李海东所著的《刑法原理入门(犯罪论基础)》(法律出版社1998年版)一书的自序。该文是“我们这一代刑法学者”的宣言,由此而与“我们上一代刑法学者”加以区隔。李海东博士认为,今天的中国刑法理论,本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架之中。这个框架是以本身就尚处于摸索阶段、完全不成熟的三十年代苏联刑法理论为基础的。李海东博士对两代刑法学者的历史使命作了以下描述:

   “中国刑法学的建立与初步发展是我们这一代刑法学者的基本工作。我们上一代刑法学者为我们奠定了一个可供批判与发展的基础,而我们所在的这个时代的人给了我们这样的可能与条件。如果我们迄今为止可能一直在为某些根本性的偏差提供者理论根据,同时也并没有给立法者与司法者系统地提出可供选择的任何其他理论方案,那么,对立法与司法中不如意的地方,立法者与司法机关当然负有责任,但应当承担主要责任的,恐怕是我们刑法学者。”

   李海东博士对刑法学者的自责是否苛刻,当然还是可议的。不过对于两代刑法学者的区分,是令人印象深刻的。从年龄与资历上来说,马克昌教授毫无疑问地属于李海东博士所说的上一代刑法学者。应该说,马克昌教授这一代刑法学者对于刑法学术的重建当然是功不可没的。但正如李海东所说的那样,我们上一代刑法学者的认识框架基本上是以苏俄刑法学为基础建构起来的。我们这一代刑法学者必然要突破这一刑法认识框架,这是不可避免的。在老一代刑法学者中,马克昌教授是最具国际视野的,虽然深受苏俄刑法学的浸润,但以他对日本刑法学的熟知,对于在我国传播日本刑法知识做出了巨大的贡献。

   马克昌教授的《想象的数罪和法规竞合》一文,是我国最早讨论想象的数罪(现在通称想象竞合犯)和法规竞合(现在通称法条竞合)这两个理论问题的。这两个问题基本上属于罪数的范畴。在苏俄刑法学中,除了对想象竞合犯略有描述以外,对法条竞合则极少论及。因此,马克昌教授在该文中主要采用的是德日刑法学的资料。虽然只有短短的数千言,但在该文中论及德国刑法学者包括巴尔、贝林、李斯特、迈耶布黎等五人,论及日本刑法学者包括大场茂马、泷川幸辰、岛田武夫、牧野英一、宫本英修、冈田庄作等六人。关于想象竞合犯的法律性质,马克昌教授通过引述德日刑法学者的观点,列举了想象竞合犯法律性质问题上的三种主张:一是犯罪竞合说,二是法律竞合说,三是实体上的数罪竞合说。在此基础上,马克昌教授对想象竞合犯的性质谈了个人见解。法条竞合的概念,也是马克昌教授首次在我国刑法学中提出来的,并结合我国刑法的规定作了论述。马克昌教授之所以把想象竞合犯和法条竞合放在一起讨论,主要是为了区分这两个概念。对此,马克昌教授提出来完全重合说,认为只有一个法条的内容是另一个法条的一部分,即两个法条的内容完全重合的情况下,才是法条竞合。如果一个法条的部分内容是另一个法条的一部分,即两个法条的内容部分重合,则是想象竞合犯。这一观点此后在我国刑法学界发生了较大的影响。在这个问题上,引起我重视的并不是观点本身,而是该文中引用的德日资料和所采用的论证方法。该文没有苏俄刑法学的味道,而是具有较多的德日教义刑法学的色彩。它为我们展现了刑法学研究的另一种向度,树立了教义学研究的样板,这才是最重要的。当然,这一点我是在从事刑法学术史研究的时候才体会到的。

   马克昌教授发表了一百多篇论文,在这一百多篇论文中,只有关于刑法因果关系这一篇是1979年以前的作品,其他都是此后所写,是年过五十以后的作品,可谓学术产量丰富。这一百多篇论文我大多曾经拜读,留下最深印象的还是《论预备犯》一文,该文重新塑造了我国刑法中的预备犯,是马克昌教授的创新性成果。该文发表在《河南法学》1984年试刊第1期。《河南法学》是一个地方性法学刊物,颇不起眼。可以想见马克昌教授是受家乡熟人之邀,将该文放在《河南法学》的创刊号上发表的。尽管该文发表的刊物的档次不高、名气不大,但我认为这是马克昌教授最好的论文之一。该文的主要贡献就是重新定义了我国刑法中的预备犯,认为已经实施犯罪预备行为,由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪的,是预备犯。在此之前,我国刑法学界往往把刑法关于“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备”的规定,理解为是预备犯的概念。这样,就把犯罪预备行为与预备犯这两个概念混为一谈了,马克昌教授的该文纠正了这一观点。此外,马克昌教授《共同犯罪与身份》(载《法学研究》1986年第5期)、《论我国刑法上行为的概念》(与鲍遂献合作撰写,载《法学研究》1991年第2期)、《论自首》(载《法学评论》1983年第1期)和《论受贿罪》(载《中国法学》1991年第6期)。这些论文涉及犯罪论、刑罚论和罪刑各论等刑法学各个领域。尤其引起我注意的是,以上论文不仅观点明确、论证充分,而且资料翔实,并且大多引用了德日刑法学的资料。这在老一辈刑法学者中,是极为罕见的。正因为如此,使这些论文具有较强的学术性,折射出刑法教义学的独特气质。

   马克昌教授通过指导学生,形成了一个在我国刑法学界具有相当影响力的学术团队,被誉称为“马家军”。师承当然是十分重要的,学术团队也是能够在理论研究上有所作为的。不过,人文社科的研究是以个体的生命体验和人生感悟为其学术本色的,因而更强调的是个人式的写作。否则,就不可能形成作者的学术个性,也不会有传世作品的出现。在这个意义上说,人文社科的团队研究只是在特定历史条件下的产物。就我本人的个性而言,我宁愿是一个学术上的游兵散勇。此是闲话,有感而发而已。回到“马家军”这个称谓上来,从保留史实的角度考虑,我以为在“马家军”之下还应当加上一个注释,即该命名其实来自于活跃于上个世纪九十年代我国田径界的著名教练马俊仁麾下的女田径运动员团队。田径界的“马家军”曾经勇夺世界冠军,红极一时,所以“马家军”的称号脍炙人口,以此移植于称呼马克昌教授的刑法学学术团队。现在田径界的“马家军”风流散去,落花流水。而刑法学界的“马家军”团队仍然发挥着重要的学术影响力,两者不可同日而语。如果不加这个注释,多少年过去以后,“马家军”的出处无从考证。我认为,能够证明“马家军”团队学术实力的应该是马克昌教授主编的《犯罪通论》(武汉大学出版社1991年第1版、1999年第3版)和《刑罚通论》(1995年第1版、1999年第2版)两书,这可以说是“马家军”的标志性成果。我在进行刑法学术史研究的时候,又重读了上述两书,做出了以下评价:

   “马克昌教授主编的《犯罪通论》和《刑罚通论》两书,计136.4万字,尚未包含刑法序论的内容,因此在篇幅上与《刑法学原理》(三卷本,高铭暄主编,中国人民大学出版社1993-1994年版)相当,并在1997年刑法修订后出版了修订版。该书反映了武汉大学法学院刑法学科的理论研究水平,除马克昌教授挂帅以外,也同时包含了中青年学者的研究成果,例如熊选国、王晨、鲍遂献、贾宇、张绍谦、刘明祥、莫洪宪、李希慧等,可谓人才汇萃。《犯罪通论》一书除了绪论以外,分为犯罪构成、犯罪形态和排除犯罪性行为三编。从内容上来看,犯罪构成体系没有变化,只是将排除犯罪性行为单列一篇,并置于犯罪形态论之后,不同于传统的刑法学体系。对此,作者指出:

   考虑到这类行为表面上好像符合犯罪构成,实际上并不符合犯罪构成,且有利于社会,因而在研究犯罪的基本要件之后,即研究这类行为,然后再研究修正的犯罪构成等问题,在逻辑顺序上不太合适;似不如按照犯罪构成、犯罪形态、排除犯罪性行为的顺序排还不错为宜,因而将“排除犯罪性行为”作为第三编,置于犯罪形态之后。

   上述调整当然是微小的,但也反映了作者的某种学术上的追求。尤其是,《犯罪通论》与《刑罚通论》两书充分地吸收了德日刑法知识,从而使其在学术上具有前沿性。例如在犯罪构成理论中,以较大篇幅介绍了德日刑法学中构成要件理论的演变历史;在危害行为中,以较大篇幅介绍了西方行为理论,包括因果行为论、目的行为论、社会行为论等;在刑罚权中,以较大篇幅介绍了西方国家关于刑罚权根据的理论;在刑罚消灭事由中,以较大篇幅介绍了前科消灭、复权等内容。以上情况表明,《犯罪通论》和《刑罚通论》两书在刑法知识的增量上作出了应有的贡献。”

   当然,在马克昌教授的著作中,最为重要、所以最后论及的还是马克昌教授的个人专著《比较刑法原理——外国刑法学总论》(武汉大学出版社2002年版)一书。该书系马克昌教授承担的国家教委博士点基金项目,全书80万言,可谓皇皇巨著。根据马克昌教授在该书后记所载,该书“从1998年集中力量撰写起,到2001年8月杀青止,历时将近四年”。从1998年到2001年,正是马克昌教授从72岁到75岁这段人生岁月。对于一个普通人来说,这已是含饴弄孙、颐养天年的时节,但充实马克昌教授老年生活的仍然是矢志不渝、乐此不疲的笔耕。虽马克昌教授自谦年老思钝,功力不逮。但该书完全不像是一个斗志消沉的老人的晚年消遣之作,而是一个思想成熟、才情四射的人的盛年发奋之作。古语云“东隅已逝,桑榆非晚”。这句话的意思是早年的时光消逝,如果珍惜时光,发愤图强,晚年并不晚。马克昌教授在七十五岁高龄完成《比较刑法原理——外国刑法学总论》一书,可以作为上述古语的一个生动例证。但是,早年的时光流逝,并不是少不更事,虚度光阴,而是因为太多的政治运动耗费了马克昌教授年富力强时的大好时光。因此,当从事学术研究的盛世来临的时候,马克昌教授老则老矣,仍以时不我待的精神,终于完成了其个人的刑法学术代表作。这是马克昌教授个人的壮举,却是我们这个时代的悲哀。

马克昌教授历来重视比较刑法和外国刑法的研究,武汉大学的刑法学科也是以此见长的,由此而与强调中国的刑事立法与司法实践的中国人民大学的刑法学科有所不同,也与我所在的北京大学的刑法学科对刑法理念与学术思想的追求存在差别。这是各自的学科特色,唯此才能形成互异的学术风格,促进良性的学术竞争。马克昌教授的《比较刑法原理——外国刑法学总论》一书,是其毕生从事比较刑法和外国刑法研究的学术总结之作。该书系统地梳理了以德日刑法学为主的刑法总论知识,为我们进入德日刑法学的理论大厦开启了一扇窗户。该书资料之翔实,令人印象深刻。从该书附录所列的主要参考文献来看,共参考了日本著作41种、德国著作4种、法、意著作各1种、苏联、俄罗斯著作共计5种。在这些著作中,日本著作绝大部分都是原著。除此以外,该书对外国刑法理论进行了体系性的叙述,使之更适合于中国学者阅读,这对于开阔我国刑法学者的学术眼界是大有助益的,可谓功德无量。遗憾的是,该书没有涉及中国刑法的内容,而是一部纯粹的外国刑法学研究之作。马克昌教授在该书后记中指出:“比较刑法,当然也可以将外国刑法与外国刑法相比较,由于感到后者多为人们所熟知,不如将大陆法系国家间的刑法、刑法理论相比较会更好一些。所以书中内容未涉及外国刑法,(点击此处阅读下一页)

进入 陈兴良 的专栏     进入专题: 马克昌   刑法学  

本文责编:admin
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益综合 > 学人风范 > 当代学人
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/125400.html

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统