张翔:通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

选择字号:   本文共阅读 126 次 更新时间:2021-03-01 22:26:46

进入专题: 通信权   基本权利  

张翔  
第112-113页。

   [li]秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020年第7期,第93页。

   [lii]参见秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020年第7期,第93页。

   [liii]王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期,第115页。

   [liv]王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期,第113-114页。

   [lv]参见张翔:《财产权的社会义务》,载《中国社会科学》2012年第9期,第101-102页。

   [lvi]这里稍需注意的是,《宪法》第37条第2款排除了在未决羁押阶段除“逮捕”以外的其他严厉程度相当的限制措施。参见张翔、赖伟能:《基本权利作为国家权力配置的消极规范》,载《法律科学》2017年第6期,第34页。

   [lvii]柳建龙:《论宪法漏洞的填补》,载《政治与法律》2020年第11期,第64页。

   [lviii]柳建龙:《论宪法漏洞的填补》,载《政治与法律》2020年第11期,第62页。

   [lix]参见柳建龙:《论宪法漏洞的填补》,载《政治与法律》2020年第11期,第69页。

   [lx] 《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》(1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过),中国人大网,http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-02/06/content_5004435.htm,2020年12月13日访问。

   [lxi]蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第265页。

   [lxii]马识途对草案中的通信自由条款发表意见说:“这条写得特别长,理由是什么,令人不解为什么有这样详细的注解。可改为‘非依法律不得妨害’。”参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第711页。

   [lxiii]柳建龙:《论宪法漏洞的填补》,载《政治与法律》2020年第11期,第65页。

   [lxiv]参见许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社2010年版,第322页。

   [lxv]杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第84页。

   [lxvi]作为对比,我国2000年出台的电信条例第66条基本照抄了宪法第40条,但却将“对通信进行检查”,改为了“对电信内容进行检查”。这一变化似乎是对“检查通信”的进一步释明,但在具体操作上仍未对内容信息和非内容信息差别对待。

   [lxvii] “法院调取通话记录”的比例原则审查,涉及的是出于何种正当的目的,在无其他更温和手段的情况下,可以授权法官干预个人的通信秘密。这里涉及法官调查取证权制度的价值目标(实体正义与程序正义的平衡),以及程序法上的制度安排。相关论证需要结合程序法的原理与制度,限于篇幅,不再展开。可参考袁中华:《论民事诉讼中法官调查取证权》,载《中国法学》2020年第5期。

   [lxviii]参见王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期,第115-118页。全国人大常委会法工委也是基于地方性法规无权对通信自由和通信秘密事项作出规范,而要求修改地方性法规。参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第113页。

   [lxix]如前所述,杜强强教授和王锴教授都倾向于窄界定。而笔者则倾向于宽界定。这里需要注意德国法上出现对部分基本权利收缩保护范围的特定背景。参见田伟:《德国宪法上宗教自由保护范围的扩张与反思》,载《法学评论》2019年第5期。

   [lxx]参见王锴:《论法律保留与基本权利限制的关系--以刑法第54条的剥夺政治权利为例》,载《师大法学》2017年第2辑,法律出版社2018年版,第85-86页。

   作者简介:张翔,法学博士,北京大学法学院教授。

   文章来源:《比较法研究》2021年第1期。

  

  

    进入专题: 通信权   基本权利  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/125350.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统