张翔:通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

选择字号:   本文共阅读 125 次 更新时间:2021-03-01 22:26:46

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张翔  

  

   本文对我国宪法第40条进行了规范内涵的解释,并对基本权利限制的三阶层审查框架在通信权上的运用作了细化与具体展开。本文对杜强强、王锴、秦小建教授的观点进行了借鉴、批判和重构,也反思修正了自己的既有观点。在技术和生活事实的不断变化的推动下,对通信权的宪法释义方案也应不断调整,以实现法教义学总结既往和启发新知的功能。此外,此种基本权利个论的研究,也有助于反思基本权利的一般理论。例如,在基本权利保护范围的“宽界定”与“窄界定”之间,究竟应作何选择?[lxix]又如,如果认为我国宪法基本权利条款中的限制规定,具有“示例性规定”的性质,那么是否需要重新思考法律保留体系?德国式的“单纯法律保留”“加重法律保留”“无法律保留”的分层方案是否具有普适性?[lxx]某一基本权利在规制不同生活领域时,是否可以有不同的法律保留要求?等等。此外,尽管笔者坚持将通话记录作为通信秘密的保护对象,但证成我国宪法上的“未列举权利”或者“兜底基本权利”,并推导出隐私权或者个人信息权,在笔者看来仍然是必要甚至迫切的。在大数据、互联网背景下,基本权利的总论与个论的研究必须同步展开,并建立与其他部门法学理的良好互动。

  

   注释:

   [i] 我国民事诉讼法规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝”,但实践中通信公司依据《中华人民共和国电信条例》第66条予以拒绝。全国人大常委会法工委认可了“通话对象、通话时间、通话规律等属于宪法保护的通信秘密范畴”的理解,支持了通信公司的做法。参见全国人大常委会法制工作委员会编:《法律询问答复(2000-2005)》,中国民主法制出版社2006年版,第129-131页。

   [ii]有地方性法规规定,公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。全国人大常委会法工委认为此规定涉及公民通信自由及通信秘密,向制定机关发出审查意见要求纠正。参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第113页。

   [iii]参见杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期;秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020年第7期;王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期。

   [iv]参见张翔:《检查公民通信是谁的权力?--小议网络安全法二审稿第46条》,载《法治周末》2016年8月31日;张翔:《对〈数据安全管理办法(征求意见稿)〉第25条的若干意见》,“数据法治化治理”学术研讨会,中国人民大学未来法治研究院,2019年6月24日。

   [v]笔者之前使用过“思考框架”“分析框架”的概念,但所指相同。参见张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,载《法学家》2008年第1期。

   [vi]王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期,第108页。

   [vii]杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第81页。

   [viii]秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020年第7期,第88页。

   [ix]参见傅广宇:《从“飞机旅行案”看德国的民法方法论》,载《华东政法学院学报》2013年第4期,第52-53页;季红明、蒋毅、查云飞:《实践指向的法律人教育与案例分析--比较、反思、行动》,载《北航法律评论》2015年第1期;夏昊晗:《鉴定式案例研习:德国法学教育皇冠上的明珠》,载《人民法治》2018年18期。

   [x]包括但不限于张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,载《法学家》2008年第1期;赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,载《法学家》2011年第2期;王锴:《基本权利保护范围的界定》,载《法学研究》2020年第5期。

   [xi]王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期,第108页。

   [xii]杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第81页。

   [xiii]吴香香:《请求权基础思维及其对手》,载《南京大学学报》2020年第2期,第103页。

   [xiv]陈兴良:《刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察》,载《清华法学》2017年第5期,第7页。

   [xv]车浩:《阶层犯罪论的构造》,法律出版社2017年版,第85页。

   [xvi]在美国宪法学上,也有学者概括了“基本权利的分析框架”,包括三个步骤:(1)是否有基本权利?(2)该权利是否被侵犯?(3)该侵犯是否能被充分正当化?与德国的框架非常类似。See Erwin Chemerinsky,Constitutional Law 946-949(3d ed.,Aspen Publishers 2009).

   [xvii] Lothar Michael/Martin Morlok,Grundrechte,Baden-Baden:Nomos,7.Aufl.,2020,S.492.

   [xviii]孙运梁:《阶层式犯罪论体系的位阶关系及其实践优势》,载《华东政法大学学报》2018年第6期,第8-9页。

   [xix]参见车浩:《阶层犯罪论的构造》,法律出版社2017年版,第109-110页。

   [xx] [德]克里斯蒂安·施达克:《基本权利的解释与影响作用》,载[德]克里斯蒂安·施达克编:《法学、宪法法院审判权与基本权利》,杨子慧等译,元照出版有限公司2006年版,第314页。

   [xxi]相比民法的请求权基础思维和刑法的犯罪成立三阶层模式有明显的理论对手,宪法上基本权利限制审查框架的引入并没有批判、改造既有理论的负担。

   [xxii]柳建龙:《论基本权利竞合》,载《法学家》2018年第1期,第35页。

   [xxiii] Lothar Michael/Martin Morlok,Grundrechte,Baden-Baden:Nomos,7.Aufl.,2020,S.478.

   [xxiv]杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第83页。

   [xxv]参见王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期,第111页。

   [xxvi]参见张冬阳:《废物间活动案》,载张翔主编:《德国宪法案例选释(第3辑):宗教法治》,法律出版社2018年版,第6页。

   [xxvii]杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第85页。

   [xxviii]张新宝:《个人信息收集:告知同意原则适用的限制》,载《比较法研究》2019年第6期,第5页。

   [xxix]杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第85页。

   [xxx]肖恒辉、林惜斌、李炯城、易永鑫:《基于通话记录的无线定位方法及其应用》,载《电信科学》2010年第7期。

   [xxxi]王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期,第110页。

   [xxxii]参见杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第83页。

   [xxxiii]秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020年第7期,第87页。

   [xxxiv]杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第85-86页。

   [xxxv]参见王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期,第111-112页。

   [xxxvi]参见杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第86页。

   [xxxvii]关于基本权利竞合问题,可参见林来梵、翟国强:《论基本权利的竞合》,载《法学家》2006年第5期;张翔:《基本权利的规范建构》(增订版),法律出版社2017年版,第292-294页;柳建龙:《论基本权利竞合》,载《法学家》2018年第1期。

   [xxxviii]柳建龙:《论基本权利竞合》,载《法学家》2018年第1期,第35页。

   [xxxix]参见柳建龙:《论基本权利竞合》,载《法学家》2018年第1期,第36-45页。

   [xl]屠振宇:《从Griswold案看宪法隐私权的确立》,载公丕祥主编:《法治现代化研究》(第十一卷),南京师范大学出版社2007年版,第400页。

   [xli]参见赵宏:《信息自决权在我国的保护现状及其立法趋势前瞻》,载《中国法律评论》2017年第1期,第148-152页。

   [xlii]参见张翔:《民法人格权规范的宪法意涵》,载《法制与社会发展》2020年第4期,第121页。

   [xliii]姚岳绒:《论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成》,载《政治与法律》2012年第4期。

   [xliv]参见屠振宇:《未列举基本权利的宪法保护》,载《中外法学》2007年第1期,第41-42页。

   [xlv] Vgl.Albert Bleckmann,Staatsrecht II.Die Grundrechte,Köln:Carl Heymann,3.Aufl.,1989,S.336-338.

   [xlvi]参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第265页。

   [xlvii]秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020年第7期,第92页。

   [xlviii]杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期,第86页。

   [xlix]参见杜强强:《基本权利的规范领域和保护程度--对我国宪法第35条和第41条的规范比较》,载《法学研究》2011年第1期,第3页;王锴:《基本权利保护范围的界定》,载《政治与法律》2020年第8期,第113页;张翔:《宪法解释方法的运用--以德国艾尔弗斯案为例》,载《学习与探索》2011年第3期,第112页。

[l]参见杜强强:《宪法上的艺术自由及其限制--以“敏感地带”行为艺术案为切入点》,载《法商研究》2013年第6期,第32页;王锴:《基本权利保护范围的界定》,载《政治与法律》2020年第8期,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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