张翔:通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

选择字号:   本文共阅读 126 次 更新时间:2021-03-01 22:26:46

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张翔  
杜、王二位教授为通话记录找到隐私权这一规范基础,表面上提供了新思路,但却会导致更为复杂的基本权利竞合问题。并且,杜、王二位教授都未能有效说明,何以选择隐私权作为竞合问题的答案。按照柳建龙教授的概括,基本权利竞合问题的解决方法,包括“特别优先于一般”“受到较强限制的基本权利优先说”“受到较弱限制的基本权利优先说”“最大相关性理论”“基本权利的强化说”“累加适用说”等众多学说,并可能需要在个案中解决。[xxxix]仅以最基础的“特别优先于一般”理论来看,针对通话记录作为一种“秘密”或者“隐私”,隐私权显然是“一般”,而通信秘密才是“特殊”。毕竟,隐私权保护各种生活领域中的隐私,而通信秘密则指向通信领域的隐私。依据这项规则,通话记录更应该作为通信秘密而非隐私权来保护。杜、王二位教授的方案,导致“法院调取通话记录”“交警查手机”成为了基本权利竞合问题,但却没有给出充分的分析,并非有助于实践问题解决的有效方案。

  

   在笔者看来,杜、王二位教授的方案还有更为根本的问题。这就是,在我国宪法上,隐私权和个人信息权缺乏坚实的规范和学理基础。无论是隐私权还是个人信息权,都并非我国宪法明确规定的权利,即使对其给予了宪法上的证成,性质上也属于“未列举权利”。我们知道,在最早确立隐私权的美国和最早确立信息自主权的德国,这两项权利也是宪法未列举权利。美国是从1965年格瑞斯沃德案开始,逐步解释和建构出了宪法上的隐私权。其中最为重要的“阴影区域”理论,是将美国宪法的第1、3、4、5修正案和第9修正案结合起来,认为“权利法案”的这些条款下存在一个制宪者未能明示的隐私权领域。[xl]德国以1983年“人口普查案”为开端,结合德国基本法第1条第1款“人性尊严”,从第2条第1款“人格自由发展权”中导出了个人信息的自决权。[xli]而这也是德国基本法第2条第1款作为“兜底基本权利”的规范展开的组成部分。[xlii]限于篇幅和主题,本文无法就未列举权利的宪法证立作全景的考察。但必须注意的是,美国的隐私权和德国的个人信息自决权,都是由有权机关通过对宪法相关规范的充分解释而确立的,其背后有着复杂精密的学理支撑。而在我国,未列举权利的宪法规范基础并不清晰。[xliii]在部门法的讨论中,可以含糊地认为隐私权和个人信息权有宪法基础,但在宪法学上将这两项权利作为基本权利,则必须建立在充分的宪法教义学论证基础上。大体上,人们会以“人权条款”和“人格尊严”条款为基础,再结合人身自由、住宅自由、婚姻家庭、通信秘密等基本权利推导出隐私权或者个人信息权。但结合本文主题,就会出现显然的逻辑矛盾:既然隐私权和个人信息权要结合通信秘密导出,那为何不直接用通信秘密保护通话记录?

  

   将通话记录排除出通信秘密的保护范围,再从通信秘密中导出隐私权或者个人信息权来保护通话记录,笔者认为没有必要费此周章。此外,未列举权利的证立总是伴随着“破坏法的安定性”“解释者恣意”等质疑。[xliv]诉诸未列举权利,只是在无法为特定的行为和利益找到宪法权利基础的情况下的无奈选择。如果能在既有权利体系中解决问题,就不必诉诸未列举权利。笔者并不是反对隐私保护和个人信息保护。相反,笔者认为在当下的互联网时代,在民法典、个人信息保护法等众多立法全方位快速推进的背景下,对相关权益的宪法基础的论证是极为迫切的宪法学任务。而从宪法既有规范中解释出隐私权和个人信息权,或许也是必要的。但是,就本文讨论的问题而言,在隐私权和个人信息权缺乏明确基本权利地位的条件下,舍弃通信权这一宪法上明确的规范基础,而诉诸尚未被证成的模糊的未列举权利,并非妥当的教义学方案。

  

   四、“检查”之外,尚有限制

  

   (一)“检查之外无限制”的困局

  

   总结上文,笔者认为通话记录当然落入我国宪法第40条通信权的保护范围,并且没有理由借由无宪法明确规定的隐私权或者个人信息权来保护。接下来,对“法院调取通话记录”“交警查手机”的行为的审查,就进入“保护范围—限制—限制的合宪性论证”三阶层审查框架的“限制”阶层。调取或者查阅、复制通话(讯)记录显然对通信权所保护的法益产生了不利影响,且具有目的性、强制性、直接性、高权性等基本权利限制的典型特征,[xlv]毫无疑问构成对通信权的限制。构成限制之后,审查就进入“限制的合宪性论证”阶层。也就是要分析该限制是否具有宪法层次的合法性。《宪法》第40条的规定属于“加重法律保留”。该条的第二句的表述是:“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”那么,法院或者交警调取、查阅、复制通话(讯)记录是否必然因为抵触了《宪法》第40条的第二句而违宪?这是相关实践争议的另一个主要争议点。《宪法》第40条从字面上看,“除……外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯”的表述,似乎杜绝了任何其他限制方式的可能性。但此种严格的字面解释,却存在与当下生活事实的乖离。

  

   在现行的1982年宪法起草时,“通信”的主要生活场景是通过邮政的书信、电报和当时尚远未普及的固定电话,“对通信进行检查”也主要被设想为对信件的开拆检视,连电话窃听都未被涵括。[xlvi]而近几十年来电信技术和互联网的高速发展,使得手机、电邮和各类点对点即时通讯成为了生活常态,也使得更多的行为、利益和状态落入了通信权的保护范围。然而,伴随这些新类型通信的各种法律规制,却都可能因为抵触《宪法》第40条第二句严格的理由要件(“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”)、主体要件(“公安机关或者检察机关”)和程序要件(“法律规定的程序”)而存在违宪疑虑。从字面上看,《宪法》第40条第二句几乎完全取消了立法者对通信行为进行规制的形成自由。但是,严格的字面解释,却未必能实现严格保护通信自由和通信秘密的规范目的。相反,过于苛刻的约束条件,却会导致公权力的各种规避措施,甚至对宪法约束的毫无顾忌。这就是秦小建教授所概括的实践“痛点”:“要么超越我国《宪法》第40条的限制规定违法(甚至是违宪)进入通信空间,要么就受到我国《宪法》第40条之严格约束而放纵违法行为”。[xlvii]杜强强教授也以我国证券法第180条和证券投资基金法第113条为例,说明此种严格保护存在“不能承受之重”。[xlviii]不切实际的严格规则,导致普遍的规则违反,不是法学的理论和实践所期待的效果。

  

   我们可以从“保护范围”和“限制”的互动关系的角度,理解《宪法》第40条内在的困境。正如杜强强教授和王锴教授所一再论证的,“基本权利的规范领域愈宽,则其保护程度愈低;规范领域愈窄,则其保护程度愈高”。[xlix]基本权利的保护范围越宽泛,其与他人权利、公共利益发生碰撞的可能性就越大,就越有可能受到限制。因此,在立法技术上,对内容宽泛的基本权利的限制就不应该规定过于严格的约束性条件。某项基本权利的保护范围宽松,对其限制的条件也必须宽松;只有保护范围非常狭窄的基本权利,才能与高强度保护相配合。而我国宪法第40条的规定,恰恰是为一个保护范围宽泛的权利搭配了极为严格的限制条件:从字面上看,《宪法》第40条第二句只允许一种限制方式(“通信检查”),而且对此唯一的限制方式还规定了严格的理由、主体和程序要件。这就给法教义学的工作带来了极大困难。

  

   正是为了破解这一困局,杜强强教授才会回到三阶层框架的第一阶层,试图通过限缩通信权的保护范围来解决问题,也就是把通话记录“切割”出通信权的保护范围。其逻辑是:通话记录不是通信→调取、查阅、复制通话记录不是“通信检查”→调取、查阅、复制通话记录不受理由、主体、程序要件拘束→调取、查阅、复制通话记录可能被论证为合宪。杜强强教授可谓用心良苦,但这种思路的问题在于,为了处理实践争议,可能需要不断把通信相关的行为、利益和状态“切割”出通信权的保护范围,而这会导致相当奇怪的判断。比如,我国网络安全法第50条规定:“因维护国家安全和社会公共秩序,处置重大突发社会安全事件的需要,国务院或者省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准,可以在部分地区对网络通信采取限制等临时措施。”由于该条在限制的理由要件、主体要件上都与《宪法》第40条第二句不符,按照杜强强教授的思路,如果不希望适用《宪法》第40条第二句而直接导致“临时措施”违宪,就必须认为“网络通信”不是通信,不受《宪法》第40条“通信自由”的保护。无论如何,“网络通信不是通信”的判断都是不可接受的。按此“切割”思路,《宪法》第40条最终就保护不了什么了。它不仅放弃了宪法严格保护的规范目标,甚至放弃了通信自由和通信秘密本身。杜、王二位教授都赞成对基本权利保护范围的“狭窄界定”,[l]但再狭窄也不能走向权利的本质内容被根本性否定。杜强强教授的方案,并不能真正破解《宪法》第40条的困局。

  

   同样是对此困局,秦小建教授评价到:“目前我国《宪法》第40条的规范构造,并非没有可指摘之处”,[li]并给出了一个一劳永逸的解决方案:修宪。主要就是通过修改《宪法》第40条,加入“禁止非法侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定,来实际上允许“通信检查”之外的其他限制的存在。[lii]这个方案从“解释论”走向了“立法论”,也就是期待未来的宪法修改来解决问题。但是,且不说未来何时会有现行宪法的第六次修改,即便未来会修改,在修改之前,现存的困境如何解决仍然是个问题。

  

   同样是对此困局,王锴教授还提供了一种非常有启发的新思路。他认为,调取和查阅、复制通话记录的行为未必是《宪法》40条所称的“通信检查”。[liii]隐含的判断是,除了受到严格的理由、主体和程序要件约束的“通信检查”之外,《宪法》第40条也允许其他限制通信权的方式的存在。但王锴教授并未明确表达这一观点,原因或许在于,这个判断有着宪法文义上的明显障碍。“除……外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯”的表述具有排他性,字面上意味着宪法决不允许“通信检查”之外的限制方式,任何其他方式的限制通信的行为都是违宪的。“检查之外无限制”的困局依然存在。

  

   (二)“检查”作为“示例性规定”

  

   在笔者看来,此种文义解释之下的不妥当结论,仍然可以在“解释论”的边界内,借由体系解释、漏洞填补等方法予以纠正。试述如下:

  

王锴教授指出,“制宪者经常会将一些典型的或者比较严重的干预方式在宪法中作明确规定”,他还用一个表格列举了我国宪法上针对不同基本权利而规定的“特定的干预方式”。[liv]进一步分析,我们会发现,此种对“干预方式”的明文规定,大多是一种“示例性规定”。所谓示例性,是指宪法并非概括式规定所有限制方式,而只是在若干可以被预见到的限制方式中,选择一种或者几种作为典型例子展示出来。也就是说,宪法只是“例举”了针对某基本权利的若干典型的限制方式,但并不意味着该基本权利不能被用来防御其他方式的限制。例如,《宪法》第13条第3款只规定了“征收和征用”这两种对财产权的限制方式,但并不意味着“房屋租金管制”“著作权的合理使用”“机动车限行”等并非征收征用的限制就不受宪法财产权的规制;[lv]又如,《宪法》第38条规定了人格尊严,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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