邹兵建:论我国刑法第20条的条款关系

选择字号:   本文共阅读 57 次 更新时间:2021-02-25 02:01:02

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邹兵建 (进入专栏)  
如果强行对其作反对解释,就会得出如下结论:如果没有故意犯罪,就不需要负刑事责任。而这个结论显然是不能成立的。上文已述,刑法第20条第3款属于充分条件假言命题,按照形式逻辑的规则,不能对其进行反对解释。

   另一方面,在实体逻辑上,对立说会从根本上瓦解正当防卫制度。既然对立说的结论源于对刑法第20条第3款的解释,二者共用的概念应当在涵义上保持一致。一般认为,我国刑法第20条第3款中的“伤亡”包括轻伤、重伤和死亡。[38]相应地,对立说中的“伤亡”也应当包括轻伤、重伤和死亡。如此一来,按照对立说的观点,普通防卫行为只要造成了不法侵害人受轻伤,就属于防卫过当。需要注意的是,防卫行为若没有对不法侵害人造成任何伤害,根本就不会进入司法流程。在这个背景下,认为普通防卫只要造成了不法侵害人受轻伤就属于防卫过当,实际上彻底否定了普通防卫行为构成正当防卫的可能性,因而也就彻底否定了公民在面临除刑法第20条第3款所列的严重危及人身安全的暴力犯罪之外的不法侵害时所享有的防卫权。这与其说是在司法适用层面限缩了正当防卫的成立范围,毋宁说是在制度层面近乎彻底地否定了正当防卫制度本身。

   综上所析,刑法第20条第2款与第3款是一般条款与特殊条款的关系。基于特殊条款优于一般条款的基本原理,判断一个防卫行为是否构成防卫过当,应当首先看该行为能否适用于刑法第20条第3款;如果答案是否定的,再根据刑法第20条第2款进行判断。

  

   四、结语

  

   我国刑法对正当防卫制度的规定分布在第20条,由三个条款组成。只有准确把握了这三个条款之间的相互关系,才能准确地理解它们各自的含义。对于刑法第20条第1款与第3款之间的关系,理论上没有什么争议。为此,本文主要考察刑法第20条第1款与第2款之间的关系以及第2款与第3款之间的关系。

   刑法第20条第1款是对正当防卫的规定,第2款是对防卫过当的规定,因而这两个条款之间的关系就是正当防卫与防卫过当的关系。当然,这里所说的正当防卫,是指刑法第20条第1款规定的正当防卫,而非学界通常理解的正当防卫。为了区分这两种不同的正当防卫,本文将前者称为“法定的正当防卫”,而将后者称为“学理的正当防卫”。学理的正当防卫与防卫过当是对立关系,当无疑问。但是,对于法定的正当防卫与防卫过当的关系如何,学界存在一定的争论。本文认为,对于这个问题,需要从存在论和价值论两个角度展开分析。从存在论的立场出发,考察刑法第20条第1款与第2款的内容,应当认为,正当防卫与防卫过当属于包含与被包含的关系;从价值论的立场出发,将正当防卫与防卫过当的关系认定为包含与被包含的关系,有助于揭示此前被学界忽略的法定的正当防卫概念的理论意义和实践价值。不过,考虑到法定的正当防卫概念容易与在理论研究和司法实践中更为常见的学理的正当防卫概念发生混淆,不妨将其替换为防卫行为。

   刑法第20条第2款和第3款都涉及防卫限度问题,在内容上密切相关,因而理论上自然会追问这两个条款之间的关系。对此,学界主要有例外说、补充说、依附说、对立说四种观点。这四种不同的观点会直接影响防卫行为是否过当的判断。欲准确把握刑法第20条第2款与第3款的关系,需要从形式逻辑和实体逻辑两个角度展开分析。从形式逻辑的角度看,刑法第20条第2款和第3款的内容都属于充分条件假言命题。由此,判断刑法第20条第2款与第3款之间的关系,其实就是判断两个充分条件假言命题在外延上的关系。通过形式逻辑的分析可知,在判断特殊防卫行为是否过当的场合,上述两个命题构成反对关系。那么,在判断特殊防卫行为是否过当的场合,到底适用哪个条款?对此,需要从实体逻辑的角度加以回答。从刑法修改的目的和司法适用的效果来看,在判断特殊防卫行为是否过当的场合,应当适用刑法第20条第3款。由此可知,刑法第20条第2款与第3款是一般条款与特殊条款的关系:在判断特殊防卫行为是否过当的场合,应当适用第3款的规定;而在判断普通防卫行为是否过当的场合,应当适用刑法第20条第2款。此即为例外说的主张。对立说的错误根源体现在形式逻辑和实体逻辑两个层面:在形式逻辑上,对立说错误地运用了反对解释的方法;在实体逻辑上,对立说会彻底否定已进入司法流程的普通防卫行为构成正当防卫的可能性,从而在根本上瓦解正当防卫制度。

  

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   [①] 参见陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》,载《法学家》2017年第5期。

   [②] 相关分析请参见周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,载《法学评论》2017年第5期。

   [③] 参见陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》,载《法学家》2017年第5期;邢馨宇:《于欢构成正当防卫的法解释学质疑》,法学学术前沿公众号2017年3月31日推送。

   [④] [德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第144页。

   [⑤] 参见黎宏:《刑法学总论》(第2版),法律出版社2016年版,第143页;杨宗辉、郭泽强:《正当防卫制度的再思考——从刑法第20条第3款切入》,载《法学评论》2001年第4期。

   [⑥] 参见高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释(上卷)》,中国社会科学出版社2005年版,第318页。

   [⑦] 下文所说的正当防卫,若无特别说明,仅指法定的正当防卫。

   [⑧] 参见陈兴良:《刑法教义学的逻辑方法:形式逻辑与实体逻辑》,载《政法论坛》2017年第5期。

   [⑨] 参见赵国强:《论新刑法中正当防卫权的强化》,载《法学家》1997年第6期。

   [⑩] 参见陈兴良:《刑法教义学的逻辑方法:形式逻辑与实体逻辑》,载《政法论坛》2017年第5期。

   [11] 这一点可以从我国学者对正当防卫的定义中看出来。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第7版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第129页;赵秉志主编:《刑法新教程》(第4版),中国人民大学出版社2012年版,第134页;周光权:《刑法总论》(第3版),中国人民大学出版社2016年版,第198页;黎宏:《刑法学总论》(第2版),法律出版社2016年版,第127页。

   [12] 关于形式逻辑中的同一律,参见陈波:《逻辑学是什么》,北京大学出版社2015年版,第26-27页。

   [13] 陈兴良:《刑法教义学的逻辑方法:形式逻辑与实体逻辑》,载《政法论坛》2017年第5期。

   [14] 以于欢故意伤害案的辩护为例,在该案的一审过程中,考虑到于欢的行为导致了一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果,从以往的司法惯例来看,法院将该案认定为正当防卫的可能性很低。为此,一审辩护人主张于欢的行为属于防卫过当。然而,该辩护理由并没有得到法院的支持。而在一审判决结果曝光后,社会公众和法律学者纷纷对一审判决结果表示了质疑。学者们普遍认为,于欢的行为属于防卫行为(尽管他们在于欢的防卫行为是否过当的问题上存在分歧)。在这种背景下,二审辩护人便主张于欢的行为构成正当防卫。于欢案一审判决书请参见山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书,(2016)鲁15刑初33号;二审判决书请参见山东省高级人民法院刑事附带民事判决书,(2017)鲁刑终151号。

   [15] 这些刑法草案包括《中华人民共和国刑法(修改稿)》(全国人大常委会法制工作委员会1988年9月)、《中华人民共和国刑法(修改稿)》(全国人大常委会法制工作委员会1988年11月16日)、《中华人民共和国刑法(修改稿)》(全国人大常委会法制工作委员会1988年12月25日)、《中华人民共和国刑法(总则修改稿)》(全国人大常委会法制工作委员会1996年6月24日)。参见高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(第2版),中国人民公安大学出版社2015年版,第333、347、361、444页。

   [16] 参见陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》,载《法学家》2017年第5期,第97页;周光权:《论持续侵害与正当防卫的关系》,载《法学》2017年第4期,第4页;张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第212页。

   [17] 参见王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第204页;田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社2004年版,第263-264页;曲新久:《刑法学原理》(第2版),高等教育出版社2014年版,第109页。

   [18] 参见郭泽强:《正当防卫制度研究的新视界》,中国社会科学出版社2010年版,第74页。

   [19] 参见邢馨宇:《于欢构成正当防卫的法解释学质疑》,法学学术前沿公众号2017年3月31日推送。

   [20] 关于刑法学中的形式逻辑与实体逻辑,请参见[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特:《德国刑法教科书(上)》,徐久生译,中国法制出版社2017年版,第60-61页。

   [21] 关于充分条件假言命题,参见陈波:《逻辑学是什么》,北京大学出版社2015年版,第94-96页。

   [22] 需要说明的是,严格来说,刑法第20条第2款属于双层的充分条件假言命题,即该充分条件假言命题的结论是另一个充分条件假言命题。为了避免命题结构过于复杂,给讨论增加不必要的麻烦,本文将其修改为单层的充分条件假言命题。

   [23] 可能有学者认为,刑法第20条第3款对防卫限度的要求没有体现在q2上,而是体现在p2上。因此,不应将q2与q1作比较,而应将p2与q1作比较。应当说,这种观点有一定的道理。但问题是,p2与q1仍然是不同的标准。q1既考虑了防卫行为的相当性,也考虑了利益的均衡性;而p2只考虑了防卫行为的相当性(参见周光权:《论持续侵害与正当防卫的关系》,载《法学》2017年第4期)。由此同样可以得出p2与q1不能同时成立的结论。

   [24] 需要说明的是,指出q1和q2不能同时成立,并不是说,没有任何防卫行为能够同时符合刑法第20条第2款和第3款对防卫限度的要求。在理论上,完全有可能出现这种做法:按照是否“明显超过必要限度造成重大损害”的标准判断特殊防卫行为是否构成防卫过当。事实上,这种做法正是依附说的主张。表面上看,这种做法同时适用了刑法第20条第2款和第3款。但实际上,它只适用了刑法第20条第2款,而没有适用刑法第20条第3款。打一个形象的比方,有两种及格标准:第一种标准是以60分为及格线;第二种标准是以80分为及格线。显然,这两种标准没办法同时适用。如果采用第二种标准,被判定为及格的成绩按照第一种标准来看肯定也属于及格(只考虑是否及格,不考虑是否优秀),但显然不能由此便认为第一种标准也发挥了作用。

[25] 例如,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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