邹兵建:论刑法归因与归责关系的嬗变

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第175页。

   [74] 参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第75-77页。

   [75] [德]许廼曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司,第544-545页。

   [76] 参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第276页。

   [77] 参见许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第177-178页。

   [78] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第244页。Honig教授认为Traeger和Sauer的上述看法是将归责问题和因果关系分开来的先河,而Larenz则以Traeger和Sauer的规范观点佐证他的归责理论,参见许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第178页及注43。

   [79] [德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第348页。

   [80] Mezger, StrafR,3 1949, 122,转引自[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第244页。

   [81] 参见[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第348页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第74-85页。另外,相当说内部在判断基准的问题上存在主观说、客观说以及折中说之争,由于这一争论与本文主旨关联不大,此处不予展开。

   [82]  参见[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第350页; 张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第177页。

   [83] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第244页;[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第350页。

   [84] 参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第103页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第177页。

   [85] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第244页。

   [86] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第244页。

   [87] [德]许廼曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司,第544-545页。

   [88] [德]许廼曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司,第550页。

   [89] [德]许廼曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司,第548页;张亚军:《刑法中的客观归属论》,中国人民公安大学出版社2008年版,第1页。

   [90] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第245-274页。

   [91] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第257页。

   [92] Schroeder im Leipziger Kommentar, §16 Rn.190,转引自[德]许廼曼:《关于客观归责》,陈志辉译,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司,第564页。

   [93] 参见车浩:《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》,载《法学研究》2009年第5期,第155页。

   [94] BHGSt 11,1.

   [95] 参见车浩:《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》,载《法学研究》2009年第5期,第153页。

   [96] 作为风险提高理论的支持者,台湾学者许玉秀肯定了风险提高理论没有取代条件说也没有省略因果关系的认定后,但又认为,风险提高理论是在条件说会排除因果关系的场合,以风险的实现补强客观可归责性,参见许玉秀:《客观归责理论的回顾与前瞻》,载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》,第123页。

   [97] 德国学者施彭德尔(Spendel)很早就指出了这一点。他认为“在没有这个行为——仅仅考虑那些保留的、事实上也已经完成的情节——就不会出现具体结果的情况下,这个行为就可以被认定为是原因”,转引自[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第234页。

   [98] 只要肯定了这一点,就能从根本上推翻可避免性理论对风险提高理论的诸多批评。

   [99] 车浩:《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》,载《法学研究》,2009年第5期,第162页。

   [100] 周光权教授曾对客观归责理论提出三点批评:第一,客观归责理论将实行行为概念形式化,会带来不合理的地方;第二,客观归责理论试图尽量弱化甚至消灭因果关系论的影响力,将因果关系降为纯粹自然的联系,而非实质的、社会意义上的、规范上的联系;第三,客观归责理论放弃对行为和危害结果之间的相当性判断(参见周光权:《刑法中的因果关系和客观归责论》,载《江海学刊》2005年第3期)。但是,这三点批评都难以成立。首先,客观归责理论没有使用“实行行为”这一概念,但并不意味着对行为没有实质性的判断,所谓“创设法所不允许的风险”即是对行为的实质判断;其次,客观归责理论是在符合条件说基础之上进行规范化的判断,所谓“法不允许的风险”、“构成要件的保护范围”都是纯粹的规范视角;最后,客观归责理论在判断“实现法所不允许的风险”时需要借助于相当性的判断,因而严格来说,客观归责理论是对相当说的超越,而非对相当说的否定。另需值得一提的是,在对于客观归责理论的学术态度上,周光权教授经历了从反对者对积极倡导者的转变,其最新立场请见周光权:《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》,载《中外法学》2012年第2期。关于德国刑法学界对客观归责理论的批评、反驳与修正,参见许玉秀:《客观归责理论的回顾与前瞻》,载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》,第82-89页。

   [101] [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第94页。

   [102] [德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第95页。

   [103] [日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第69页。

   [104] 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第94-95页;[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第95-97页。

   [105] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第234页。

   [106] [德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第344页。

   [107] 需要指出,德国刑法理论一方面承认假定因果关系不存在条件说意义上的因果关系,另一方面又借助客观归责理论论证假定因果关系不影响归责([德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第234、249页;[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第243、351页),使得客观归责理论事实上违背了“先归因后归责”的归因归责关系,显然与其宣称的客观归责理论以条件说为基础不符。其错误根源就在于,误以为条件说在假定的因果关系中不能得出正确结论,只好将一问题转交给客观归责理论,从而无法兼顾问题的正确解决(假定因果关系不能影响归责)与理论体系的完整性(先归因后归责)。对此,周光权教授正确地指出,“在确定假定情况下的因果关系问题时,考虑条件说就基本可行,不需要借助于客观归责理论”,参见周光权:《刑法中的因果关系和客观归责论》,载《江海学刊》2005年第3期,第123页。

   [108] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第234页。

   [109] [德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第96页。

   [110] [日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第71页。

   [111] 譬如,张明楷教授认为,“至少可以肯定的是,如果存在时间先后关系,一方的行为对死亡并没有起作用,则应否定因果关系。”(张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第183页)由此可知,在张明楷教授看来,在择一的因果关系中,因果关系的判断与两个行为有无时间先后顺序有关。

   [112] [日]内藤谦:《刑法总论讲义(上)》,有斐阁1983年版,第256页,转引自陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第192页。

   [113] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第235页。

   [114] [德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第345页。

   [115] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第235页;[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第97页;[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第95页。

   [116] 张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第177页。

   [117] 参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第75页。

   [118] 劳东燕:《风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思》,载《政法论坛》2010年第11期,第100页。

   [119] 马克昌主编:《外国刑法学总论(大陆法系)》,中国人民大学出版社2009年版,第120页。

   [120] [日]浅田和茂:《刑法总论》(补正版),成文堂2007年版,第143页,转引自陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第196页。

   [121] 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第192页。

   [122] 参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第69页。

   [123] 参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第184页。

   [124] 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第192页。

   [125] 参见劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期,第133页。

   [126] 参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第22页以下。

   [127] 对此,张明楷教指出,“刑罚的适用,与保护法益成正比,与人权保障成反比”(张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第26页),所言甚是。

   [128] 参见冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,第39页。

  

   本文原载于陈兴良主编:《刑事法评论》第31卷,北京大学出版社2012年版,第317-349页。

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本文责编:陈冬冬
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