邹兵建:论刑法归因与归责关系的嬗变

选择字号:   本文共阅读 86 次 更新时间:2021-02-25 01:53:03

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邹兵建 (进入专栏)  
随着客观归责理论的勃兴,客观归责经历了从与因果关系紧密相连到蔓延到整个客观不法层面的过程,因而,客观归责理论便有了狭义与广义之分,与之相对应,客观归责也有狭义与广义两种含义。在归因为归责目标服务语境中的归责,所指应是广义上的客观归责,即在客观不法上划定责任范围。而在与归因相对的意义上的归责,指的是狭义的客观归责,是承继并独立于归因的另一种判断流程。二者有着不同的价值蕴藉。归因体现的是对事实与科学的尊重,而归责反映的则是刑法学作为一门独立社会科学的自主性和独立性。因而区分归因与归责,不仅是可能的,也是必要的。至于风险提高理论,上文已析,它是归责理论而非归因理论,并且没有违反条件说,以其为例证明归因具有规范性,缺乏说服力。此外,下文将述,若将疫学上的因果关系适用于刑法,是对条件说的违反和对归因的突破,因而也无法成为归因具有规范性的体现。并且,准确理解疫学上的因果关系,同样离不开归因与归责的参照。区分归因和归责,不仅能够为“先归因后归责”的归因归责关系提供依据,也能够为理解、评价其他的归因归责关系提供合理的理论标尺。

  

   五、归责突破归因

   (一)归因的困难

   当今社会,伴随着自然科技的迅猛发展,人类认定因果关系的能力不断增强,很多疑难案例的因果关系在前沿科技(如血液检测、指纹检测、DNA检测等)的帮助下都得以清楚地查明。但如果由此便认为人类能够解决所有案件的归因问题,又不免过于乐观而不符实际。对于案件因果关系的认定而言,案件的事实材料是不可或缺的,在缺乏关键性的事实材料的情况下,案件事实本身就是难以查明的,更遑论因果关系的认定。电影《罗生门》无疑是对这一情形的最佳写照。此时,按照刑法“罪疑从无”的基本原理,否认因果关系并排除归责,是刑法自由保障机能的应有之义,并无争论。

   然而,即便已经知晓案件事实,归因仍可能存在困难。例如,前已例举,在已知孕妇在怀孕期间服用了某种药物并且产出了畸形儿的情况下,如果对该药物的效果缺乏全面而准确的了解,判断药物与婴儿畸形之间有无因果关系,仍然非常困难。这是因为,刑法判断有无因果关系所依据的是条件说,而该说对人类的经验认识有着高度的依赖性,在人类对其尚无认识的场合,条件说无法发挥其指导归因的作用。此外,具有时代特性的归因困难是,在食品、药品、公共环境等相关领域的犯罪中,由于现实的或潜在的受害者人数众多,查明每一个的受害结果与行为之间的因果关系,虽然具有理论上的可能性,但需要付出远远超出社会可承受范围的沉重代价,因而缺乏实践上的可操作性。而当这种两种情形同时存在,即人类缺乏相关的经验认识并且案件又属公害犯罪、牵涉面极广时,归因就更加困难。此时,根据前述“先归因后归责”的归因归责关系,只能放弃归责;然而,由于这类案件后果严重、影响深远,一味放弃归责又可能缺乏刑事政策上的妥当性。为此,在符合相应要求的前提下,在归因困难时放弃归因,直接进行归责判断,便成为一种可选择的思路,本文将这一思路概括为“归责突破归因”,而最能体现这种思路的莫过于肯定在刑法中适用疫学上的因果关系的理论主张。

   (二)疫学上因果关系:肯定论与否定论的竞争

   疫学上的因果关系理论认为,某种因子与疾病之间的关系即便不能从医学、药理学进行法则性、详细的证明,但根据统计的大量观察,认为两者之间具有高度的盖然性时,就可以肯定两者之间存在因果关系。[119]为了能认定疫学疾病的起因与疾病之间具有因果关系,因子与疾病之间必须具备关联的一致性、关联的强固性、关联的特异性、关联的时间性以及关联的整合性五个条件。换言之,疫学上的因果关系具有四个原则:第一,该因子在发病的一定期间之前起作用;第二,该因子的作用程度越明显,患病率就越高;第三,该因子的分布消长与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾;第四,该因子作为原因起作用,与生物学并不矛盾。[120]不难看出,疫学上的因果关系并不是严格意义上的自然科学的因果关系,而只是后者的“半成品”。之所以肯定疫学上的因果关系的价值,是因为人类为了及时地防止疫情,不能等到疫情的真正原因得到最终确认后才开始采取防治措施,在真正原因被查明之前,有可能引发疫情的、与疫情存在疫学上的因果关系的因素都需要受到控制。

   问题是,这种疫学上的因果关系可否适用于刑法?对此,存在肯定论与否定论两种见解。肯定论认为,只要能够证明高度的概然性,达到排除合理怀疑的程度就应当承认疫学的因果关系[121];否定论则基于刑法“存疑则不罚”的原理,反对将疫学上的因果关系的证明适用于刑法上的条件关系的证明。[122]

   具体考察论证过程,不难发现否定论有以下三个步骤:其一,存在疫学上的因果关系时,有无刑法的因果关系仍是充满疑问的;其二,在因果关系充满疑问时,适用“罪疑从无”的刑法原理,否认存在因果关系;其三,因果关系不存在时排除归责。由于第二步和第三步在理论上并无争议,否定论的关键就在于强调刑法的因果关系不同于疫学上的因果关系。因此,否定论的核心就落脚于归因环节。应当承认,疫学上的因果关系与刑法的因果关系有明显不同,在这一正确前提下,运用刑法“罪疑从无”的原理并遵照“先归因后归责”的归因归责关系,只能合乎逻辑地得出排除归责的结论。

   相应地,肯定论存在两种不同的论证思路。第一种思路是,疫学上的因果关系符合科学法则,属于合法则的因果关系,与条件说、相当说并不矛盾[123];第二种思路是,刑法上的因果关系与科学上的因果关系不是一回事,为了认定刑法上的因果关系,不仅要利用科学上的因果法则,还要利用疫学上的因果关系。[124]

   表面上看,无论是相当说还是合法则的条件说都以概然性为其标准,而疫学上的因果关系也具备概然性,既然如此,认为它符合相当说及合法则的条件说,并进而将其视为刑法上的因果关系,并无不妥。然而,这一论证并不成立,问题出在对“概然性”的理解出现了偏差。在此重申,条件说判断的是具体的因果关系,而相当说则是在条件说的基础上判断一般的因果关系,至于合法则的条件说,基于其内容也只能是对一般的因果关系进行判断。因此,相当说与合法则的条件说意义上的“概然性”是在明知行为已具体地引起了结果发生的前提下,判断其能否一般地引起结果发生时所适用的标准,换言之,这种“概然性”针对的是一般的因果关系。反观疫学上的因果联系,根据其内容并不足以确保行为已具体地引起了结果的发生,其所谓“概然性”恰恰是对行为是否具体地引起了结果发生的描述,换言之,这个“概然性”针对的是具体的因果关系。由此可知,疫学上的因果关系并不符合条件说,更遑论相当说或合法则的条件说。因此,肯定论的第一种理由是站不住脚的。

   在自然科学主义思潮被驱逐出刑法学后,刑法的因果关系不同于科学的因果关系,应是理论的共识。但是,“不同”一词并不足以准确地描述二者的关系。基于“先归因后归责”的归因归责关系,晚近的刑法理论一般认为,刑法的因果关系包含于科学的因果关系,这表现在,归责阶段要对归因所肯定的科学的因果关系作进一步的筛选,从而最终确立刑法上的因果关系。因而,刑法的因果关系要以科学的因果关系为其最大的边界,而不能超出其外。第二种思路所主张的,在科学的因果关系之外寻找刑法因果关系依据的做法,显然与此不符。因此,在“先归因后归责”的语境下,肯定论的第二个理由同样不能成立。

   (三)归责突破归因:疫学上因果关系的证成

   由此也可看出,肯定论者若要合乎逻辑地论证自己的观点,就必须摆脱“先归因后归责”的归因关系模式的桎梏,也必须放弃与条件说、相当说等学说“套近乎”的捷径,而要开辟新的论证思路。笔者认为,刑法的规范目的是一个很有力的角度。在公害犯罪中,对与结果发生具有疫学上的因果关系的行为进行归责,合乎刑法正当性的要求,符合刑事政策的目的导向。一方面,从报应的角度看,公害案件往往牵涉面广、影响深远、后果严重,如果仅仅因为在因果关系的确定性上存有疑问,便完全放弃对与结果发生具有疫学上因果关系的行为进行归责,就会造成对法益侵害的结果无人负责的局面,从而给人以正义没有实现的强烈感受,为公众法感情所难接受,甚至会动摇社会对刑法乃至整个法律的信仰;另一方面,从预防的角度看,如果否认疫学上的因果关系可适用于刑法,那么刑法就无法预防潜在的犯罪人效仿此法以实现其犯罪计划,从而给社会秩序的稳定带来严重的隐患。因此,从刑法规范目的出发,可以找到支撑肯定论的合理依据。如此一来,肯定论就是在不能明确肯定因果关系存在的情况下对行为进行归责,破除了归因对归责的限制,体现了“归责突破归因”的归因归责关系。

   笔者赞同在公害犯罪中肯定疫学上的因果关系具有刑法意义,并认为肯定论及其体现的“归责突破归因”归因归责关系具有某种必然性。从横向上看,将疫学上因果关系纳入刑法视野是风险社会下刑法加强其控制的必要措施之一。工业革命与现代科技在提供传统社会无法想象的物质便利的同时,也给人类带来了科技、经济、社会、政治等多方面的风险,从而使得人类社会成为一个风险社会。风险意识加剧了公众的不安全感,为此,如何为个人提供制度性安全保障开始支配公共政策的走向。作为公共政策的一部分,刑法当然地被赋予了控制风险的重任。在公害犯罪中,肯定疫学上的因果关系的刑法意义,对与结果具有疫学上因果关系的行为进行归责,有利于对公害犯罪的指控与定罪,从而有效解决公害犯罪的责任问题,避免出现“有组织的不负责任”的现象。[125]

   从纵向上看,肯定论所体现的“归责突破归因”,与保辜制度和一年零一天规则所体现的“有归责无归因”虽然在归因要求上有着细微差别,但在根本原因上存在着一致性。前文已述,保辜制度与一年零一天规则是刑法在无法查明原因的情况下,为避免放纵犯罪而创设的规则,其目的在于划定相对合理的责任范围,具有鲜明的目的导向性。虽然现代科技水平之高,远非古代所能比肩,但归根到底,疫学上因果关系的存在还是由于现代科技还不足以查明一切因果关系。从这个意义上说,肯定论及其体现“归责突破归因”仍然是自然科技水平相对落后的产物。在这一点上,肯定论与保辜制度及一年零一天规则并无二致。只不过,保辜制度与一年零一天规则仅仅指导归责的判断,对因果关系上未作任何要求,因而是“有归责无归因”。与之不同的是,疫学上的因果关系虽然不能等同于科学的因果关系,更不能直接等同于刑法上的因果关系,但毕竟还有一定的标准。肯定论将疫学上的因果关系视为刑法的因果关系,也要以这些标准为基本的要求,若不符合这些标准,则根本无法进行归责判断,因而体现了对因果关系的低程度的要求。将肯定论界定为“归责突破归因”,有助将其区别于对因果关系没有任何要求的“有归责无归因”。可以看出,较“有归责无归因”的保辜制度与一年零一天规则,肯定论在因果关系的要求上更为严格。既然保辜制度与一年零一天规则有其合理性,理论上便没有理由拒绝肯定论,也不应反对其体现的“归责突破归因”的归因归责关系。

即便如此,肯定论还是无法摆脱违反“罪疑从无”的刑法原理的批评,而在这批评之后的,实际上是违反刑法自由保障机能的指责。但在笔者看来,这种批评并不具有决定性的意义。一方面,肯定疫学上的因果关系适用于刑法,虽然会违反“罪疑从无”原则并破坏刑法的自由保障机能,但这种违反和破坏的程度是相当有限的。原因在于,根据肯定论对行为进行归责,既要符合疫学上的因果关系,且要属于公害案件,这两方面的条件决定了其应用范围相当狭小。因此,认为肯定论损害了刑法自由保障机能的批评固然在理,将这种损害无限放大的责难就不足取了。另一方面,肯定论并不是一味地损害刑法的机能,而是在刑法的自由保障机能与社会保护机能出现紧张关系时,以有限地牺牲刑法自由保障机能为代价,换取刑法法益保护机能的坚守。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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