邹兵建:论刑法归因与归责关系的嬗变

选择字号:   本文共阅读 85 次 更新时间:2021-02-25 01:53:03

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邹兵建 (进入专栏)  
相当性被理解为事实(存在论)上的标准,相应地,相当说被视为纯粹的因果关系理论。[70]在这一前提下,相当说与条件说展开了长达半个多世纪的争论。[71]

   将相当性作为一个纯粹客观的事实概念,理论上不无疑问。一方面,就判断结论的获得而言,相当性的有无不可能排除人类经验认识的影响。从概率的角度理解相当性,似乎能够确保其客观性。但是,概率是统计学上的概念,只有在相同条件下进行反复多次的实验,才能得出一个准确的结论。显然,这种自然意义上的实验条件对于社会生活而言过于理想化,甚至是根本无法实现的。以杀人为例,杀人一刀致人死亡的概率有多高?恐怕无法统计。杀人一刀能否致人死亡,与刺杀的部位、杀人的力度、被害人的年龄和体质、刀具的大小及锋利程度、救治的及时程度、医疗水平等诸多因素有关,在这些相关因素不能确定的情况下,杀一刀致人死亡的概率根本就无法统计。更何况,人类社会不可能为了统计杀人一刀致人死亡的概率而允许实验者在相同条件下反复多次杀人。完全抛开人类的主观认识而想探知客观上的概率,无异于痴人说梦。坚持相当性的客观性、概率性,只能和冯·克里斯一样得出“虽然实务上要获得个案间大致一致的结论并非不可能,但一个固定的规则是不可求的”[72]的结论,从而消解了相当性这一概念应有意义。因此,要查明杀人一刀与死亡结果之间是否具有相当性,只能人类社会的日常生活经验出发,根据以往发生的类似情形进行判断,得出一个大致的结论。如此,相当性的判断就不可避免地受到人类经验认识及规范性评价的影响,从而无法维持其客观性。

   另一方面,将相当性作为结果归责的依据,本身就预设了一种价值判断,即刑法不惩罚偶然与罕见的结果。判断有无相当性的前提,是行为已经具体地引起了结果的发生,但仅此并不足以进行结果归责,只有当行为与特定结果之间还具有一般的因果关系时,结果才具有客观上的可归责性。[73]坚持这一点,毫无疑问,与判断者对刑法目的的规范性理解密切相关。虽然在相当说的规范性依据上,理论上还存在一般预防论与精炼的报应思想等不同主张[74],但无论何种主张都可表明相当性是一个规范性的概念。根据经验知识判断行为与结果之间有无相当性,不是做一道有关概率的算术题,而是在划定合理归责范围目的导向下进行价值权衡。因此,“即使高度概然性表面上看起来是经验上的、存在论上的标准,相当理论却是限缩在规范的因果概念上面。”[75]

   在事实上的相当性无法成立后,相当说转而以评价上的相当性为其标准。所谓评价上的相当性,是指根据人类社会一般生活经验法则进行判断而得以肯定的相当性,它不再是一种纯事实的关系,而属于评价的范畴。[76]一般认为,以评价上的相当性作为相当说的内核始于特雷格(Traeger)。早在20世纪初(1904年),特雷格就认为在导致结果的诸条件中进行选择时,应该在因果关系之外,考虑在认识论上有重要性的条件,也就是和结果之间具有重要关系的条件,这种条件对结果而言是“一般而言有利于结果的事实”,也就是有相当作用的条件;而同一时期的萨奥(Sauer)也认为相当理论所面对的问题不是因果关系理论,而是一个目的论的、法学的、规范论的问题。[77]至此,因果关系理论与归责理论得以明确区分,而相当说则成为纯正的归责理论,在条件说的基础上对行为与结果之间的事实关联进行实质评价。[78]此时,相当说的实质根据在于,“接受为法律所指责的风险能够与禁止性规范的意义相适应,只有实现了风险的结果是可归责的。”[79]

   由此,相当说开始区分了归因与归责,并将自己定位为归责理论而维持了条件说作为唯一可行的因果理论的地位[80],为归责理论的进一步发展指明了方向。在德国,相当说虽然在理论上不乏支持者,但在司法实务中的影响甚微;在日本,相当说在理论上取得了支配性地位,在实践中也产生了广泛的影响。[81]

   (二)重要性理论:明确区分归因与归责

   沿着明确区分归因与归责的既定思路,在相当说的基础上,刑法理论又发展出了重要性理论与客观归责理论。重要性理论(Relevanztheorie)认为,将结果归责于行为人之行为,要以条件说意义上的因果关系为基础,但是,从归因上的等价不能直接推导出归责上的等价,客观上是否可以归责需要进一步结合具体构成要件的意义和目的以及构成要件理论的一般原理进行判断。[82]在强调归因与归责的区分上,重要性说值得肯定;遗憾的是,该说并没有为归责提出一个具有可操作性的统一化的标准。[83]

   值得注意的是,有观点认为归因与归责的区分始于重要性理论,并将是否区分归因与归责作为重要性理论与相当说的区别。[84]这一观点显然将相当说视为归因理论。如前所述,相当说经历了从归因理论到归责理论的蜕变,虽然作为归因理论的相当说曾经与条件说展开了长达半个多世纪的争论,但作为归责理论的相当说则以条件说所确立的条件范围为前提,与条件说共存于行为是否具有客观上的可归责性的判断之中。因此,相当说在理论发展后期就已经明确区分了归因与归责。事实上,将相当说作为有别于归因理论的归责理论,正是梅茨格尔(Mezger)提出重要性理论的基础。[85]当然,与相当说在归因归责关系上经历过一个漫长的探索过程不同,重要性理论一开始就强调归因与归责的区分,并以其作为理论的起点,因而在区分归因与归责方面做出了自己的理论贡献。

   在区分归因与归责上,相当说与重要性理论都坚持了正确的方向;但作为归责理论,二者还有明显不足。相当说的影响范围主要限制在排除不寻常的因果过程中的归责,而对于因果流程具有相当性而又不宜归责的情形却无能为力。[86]

   案例4:交通事发生之后,车祸受害人的家人得知消息后因过于激动而死亡(以下简称噩耗案)。

   在噩耗案中,很难说交通肇事行为与车祸受害者家人的死亡之间没有因果流程上的相当性,但是,将后者的死亡归责于交通肇事者,显然在刑事政策上是毫无意义的。[87]这说明,“因果流程的相当性虽然是刑法上归责的必要条件,但却不是充分条件。”[88]重要性理论将因果关系是否重要的判断与具体的构成要件结合起来,无法发展成一般的归责理论。由此,沿着区分归因与归责的正确方向,在吸纳相当说与重要性理论的合理成分的基础上,刑法理论发展出了具有深远影响的客观归责理论。

   (三)客观归责理论:归责理论的集大成者

   虽然客观归责的思想渊源可追溯到黑格尔(Hegel)的法哲学,但其作为一套完整的归属判断体系被提出,还是上个世纪70年代的事情。1970年,德国学者罗克辛在赫尼希(Honig)纪念论文集里所发表的论文里最先提出了客观归责理论。[89]该理论认为,在与结果具有条件关系的行为中,只有当行为制造了不被允许的风险,而且该风险在构成要件的保护范围内实现时,才能将该结果归责于行为。因此,实现客观归责必须符合三个条件:一是行为制造了法所不允许的风险,二是行为实现了不被允许的风险,三是结果没有超出构成要件的保护范围。根据第一个条件,行为人若减少了对被害人已经存在的风险,或者虽未减少风险但也没有以法律上的重要方式提高风险,或者创设了为法律所允许的风险,都不能归责;而假定的因果关系,通常不能排除可归责性。根据第二个条件,如果风险没有实现,或者实现的风险是被法律允许的,或者风险实现的后果超出了谨慎规范的保护目的,都需要排除归责;但如果行为较合法的替代行为提高了风险,则具有可归责性。根据第三个条件,若行为人参与他人故意的自危,或者被害人同意行为人给自己造成危险,或者防止结果的发生属于他人的责任领域时,结果不具有客观上的可归责性。[90]

   客观归责理论的确立后,恪守其归责的任务,而没有僭越到归因的领地。换言之,客观归责理论并不反对条件说,而是其为判断的前提,遵守了“先归因后归责”的归因归责关系。这一点,在其消极性的判断规则中,体现得尤为明显。问题就落脚于,客观归责理论下的积极判断规则即风险提高理论是归因理论还是归责理论?一直以来,这个问题都饱受争议。在此,有必要作一定的分析。

   风险提高理论认为,若违反规范的行为与合义务的替代行为相比提高了风险,并且在结果中实现了这种风险,就应该对违反义务的行为进行归责。[91]作为反对的见解,可避免性理论认为,在合义务的替代行为也不能避免结果发生的场合,义务违反与结果之间的事实关联便存有疑问,此时应根据“罪疑从无”的原理拒绝归责[92],并且批评风险提高理论一方面违反了刑法“罪疑从无”的基本原理,另一方面又将实体法上的实害犯置换为具体危险犯。[93]对于风险提高理论与可避免性理论之间的争论的梳理与评析,超出了本文的写作范围,此处不作细究。这里所要探讨的是,风险提高理论是否遵守了“先归因后归责”的归因归责关系。换言之,风险提高理论是归因理论还是归责理论,以及,该理论与条件说的关系如何。

   案例5:卡车司机在开车超越一辆自行车时没有遵守应当保持一定距离的要求,将骑车人轧死,事后查明,由于骑车人已酩酊大醉,即便司机保持了安全距离,也有可能将骑车人轧死(以下简称超车案)。[94]

   在与条件说的关系上,风险提高理论一直受到误解。在上述超车案中,可避免性论者会认为,由于即便保持了安全距离,结果也有可能发生,因而在逾矩超车的行为和骑车人死亡之间没有“若无前者,则无后者”的条件关系。[95]甚至,有风险提高理论的支持者也认同这一判断。[96]如果这一观点成立,风险提高理论就是在无法归因的情况下进行归责,显然有违“先归因过归责”的归因归责关系。然而,上述观点并不成立,其错误根源可能在于没有真正理解条件说的CSQN公式。

   前文已述,条件说判断的是行为是否在事实上具体地引起了结果的发生。具言之,条件说是在特定结果发生后,在出现于结果之前的特定条件范围内,假设其中一个条件不存在而其他条件照常,看同样的结果是否会再次出现。因此,运用CSQN公式进行判断,必须确保结果的特定性,以及条件范围的特定性。对于没有出现过的条件(如合义务的替代行为),或者是在结果发生之后出现的条件(如假定的因果关系),都不能纳入条件公式的判断之中。[97]在超车案中,条件说所要判断的是,如果没有这个逾矩超车的行为,骑车人是否会被撞死;而不是如果卡车司机保持了安全距离,骑车人是否会被撞死。这是因为,卡车司机保持安全距离的行为并没有现实地出现,因而不能将其作为条件之一纳入考虑的范畴。显然,在超车案中,如果没有逾矩超车的行为,骑车人是不会被撞死的。这一点就足以表明卡车司机违反注意义务的行为与结果存在因果关系。[98]因此,风险提高理论并不违反条件说,而是以条件说为基础。

   既然已经肯定了逾矩超车行为与结果之间的因果关系,为何还要判断卡车司机保持安全距离时骑车人是否会被撞死呢?其意义在于检验规范的效力。因为,如果即便保持了安全距离,骑车人仍会被撞死,那么规定安全距离的规范就是无效的,在这种情况下对行为人归责,就是要其为违反了一个没有任何实效的规范而负责,缺乏刑法规范目的上的妥当性;相反,只要这个规范能够有效地避免或者降低骑车者被撞死的风险,规范就是有效的,行为人就应为其违反规范的行为而对结果负责,这是刑法规范目的的应有之义。由此可以清晰地看出,风险提高理论是一个归责理论,它以条件说为基础,严格地遵循了“先归因后归责”的归因归责关系。由此可以确认,客观归责理论符合“先归因后归责”的归因归责关系。

较其他归因或归责理论,客观归责理论具有明显的优势。与“有归因无归责”阶段的条件说、因果关系中断说以及原因说相比,客观归责理论明确区分了归因与归责,并在归责问题上摆脱了自然科学的压抑,提供了刑法学特有的规范性判断的概念工具,廓清了刑法学与自然科学以及其他社会科学的界限。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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