邹兵建:偶然防卫论

选择字号:   本文共阅读 159 次 更新时间:2021-02-25 01:42:30

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约定以掷骰子的方式选出一名牺牲者,从而让另外四人杀死他后吃他的血肉。成员之一的威特莫尔是最早提出这一建议的人,却在掷骰子前撤回同意。但另外四人执意掷骰子,并且恰好选中威特莫尔作为牺牲者。获救后,此四人以杀人罪被起诉。富勒撰写了最高法院五位法官的法律意见书,在此基础上,萨伯教授续写了九位法官的意见书。显然,富勒与萨伯关注的不是讨论的结论,而是希冀通过不同观点的交锋将那些重要的原则冲突具体化,并阐明那个时代的法哲学流派。因此,我们不应以洞穴奇案只是虚构的案例为由贬低或否认对这一案例进行讨论的理论价值。正是在这个意义上,笔者认为,偶然防卫不啻为刑法学中的“洞穴奇案”。关于洞穴奇案及其讨论,参见[美]彼特·萨伯:《洞穴奇案》,陈福勇等译,三联书店2012年版。

   [③] 关于体系性思考与问题性思考,参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第126页以下。

   [④] 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ι—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第194页。

   [⑤] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第395—396页。

   [⑥] 参见[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第122—125页。

   [⑦] 在16至18世纪的西欧哲学中,存在着经验论哲学和唯理论哲学的二元对立。与经验论强调归纳法不同,唯理论强调理论演绎法,如此可以保证推演过程和推理结论的逻辑有效性,却无法解决演绎前提的合理性问题。这个问题成为唯理论的“阿喀琉斯之踵”,使之陷入了教条主义或独断论的陷阱。在某种意义上,以论者在违法性本质问题上的立场为理论前提展开对偶然防卫问题的讨论,实际上采纳的是理论演绎法,从而无法摆脱唯理论的上述理论要害。关于唯理论哲学,参见[美]梯利:《西方哲学史》(增补修订版),商务印书馆1995年版,第305—343页。

   [⑧] 参见陈兴良:《正当防卫论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第37—41页。

   [⑨] 这种状况直到学界开始对四要件犯罪构成体系展开系统反思时才得到改观。例如,鉴于正当防卫被放置于四要件犯罪构成体系之外从而导致犯罪构成形式化的现象,陈兴良教授批评四要件犯罪构成构成体系是“没有出罪事由的犯罪构成”。参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第122—125页。

   [⑩] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第130页。

   [11] 陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第361页。

   [12] 支持这一观点的包括刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社1999年版,第142页;曲新久:《刑法学》(第3版),中国政法大学出版社2012年版,第124页;王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第177页;彭卫东:《正当防卫论》,武汉大学出版社2001年版,第85页。当然,在偶然防卫是构成犯罪既遂还是未遂问题上,上述学者之间还存在着分歧。

   [13] 参见张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期;黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第344页。

   [14] 关于我国刑法知识转型的系统论述,请参见陈兴良:《刑法的知识转型(学术史)》,中国人民大学出版社2012年版。

   [15] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第395—396页;[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第263—264页。

   [16] 参见[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第87页。

   [17] 参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,第384—385页。

   [18] 参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,第390页。

   [19] 参见Hirsch,LK,Rn.61 vor§32,转引自[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ι—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第196页。

   [20] 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第383页。

   [21] 参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第262页。

   [22] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第418页;[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第262页。

   [23] 参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,第371页。

   [24] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版第395页。

   [25] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第415页。

   [26] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第417—418页;[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ι—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版第196—197页;井田良:《讲义刑法学·总论》,成文堂2008年版,第258页,转引自张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第25页。

   [27] 参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,390页。

   [28] 参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,第390页。

   [29] 参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,第371页。

   [30] 参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,第390页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第128—129页;山中敬一:《刑法总论》,成文堂2008年版,第465页,转引自张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第34页。

   [31] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第418页。

   [32] 参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,第390页。

   [33] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版第396页。

   [34] 参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,第371页。

   [35] 参见[日]内藤谦:《刑法讲义总论(中)》,有斐阁1991年版,第344页,转引自余振华:《刑法违法性理论》,元照出版社2001年版,第302页。

   [36] 在德国,只有Spendel等极个别学者主张这一学说,参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第415页。

   [37] 在日本,支持这一观点的学者包括植松正、香川达夫、内藤谦,参见余振华:《刑法违法性理论》,元照出版社2001年版,第302页。

   [38] 参见张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第37页。

   [39] 余振华:《刑法违法性理论》,元照出版社2001年版,第310页。

   [40] 参见Russel Christopher,Unknowing Justification and the Logical Necessity of the Dad—son principle in self—Defense,15Oxford Journal of Legal Studies 229(1995),转引自[美]乔治·P·弗莱彻:《刑法的基本概念》,蔡爱慧等译,中国政法大学出版社2004年版,第137页。

   [41] 参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第344页。

   [42] 有意思的是,黎宏教授在违法性论上的立场,似应是赞同一元的结果无价值论而反对二元论的,参见黎宏:《行为无价值论批判》,载《中国法学》2006年第2期。

   [43] 参见[日]佐久间修:《刑法中的事实错误》,成文堂1987年版,第424页,转引自刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社1999年版,第137页。

   [44] 参见张明楷:《外国刑法纲要》(第2版),清华大学出版社2007年版,第282页。

   [45] 参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第257页。

   [46] [日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第108页。

   [47] 参见[日]曾根威彦:《刑法总论(新版补正版)》,弘文堂1998年版,第107—108页,转引自余振华:《刑法违法性理论》,元照出版社2001年版,第299页。

   [48] 参见[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第85—89页。

   [49] 参见张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第35页。

   [50] 在这个意义上,张明楷教授将二分说界定为“结果无价值论的二分说”(张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第34页),可能并不准确。

   [51] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第415—416页。

   [52] 参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第263—264页。

   [53] 参见张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期。

[54] [日]川端博:《刑法总论》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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