邹兵建:偶然防卫论

选择字号:   本文共阅读 153 次 更新时间:2021-02-25 01:42:30

进入专题: 偶然防卫  

邹兵建 (进入专栏)  
[149]主观危险说虽然能够对迷信犯的不可罚作出合理解释,但遵循了从主观到客观的判断顺序,有主观归罪之嫌,不利于刑罚谦抑和人权保障,故而为现代刑法理论所不取。

   客观未遂说分为客观危险说和具体的危险说。客观的危险说认为,行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现(绝对不能)时,没有危险性,成立不可罚的不能犯;行为人自身虽然具有实现侵害结果的可能性,但在特定状况下未发生侵害结果(相对不能)时,具有危险性,成立未遂犯。认定是绝对不能还是相对不能时,应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料,事后以科学的因果法则为标准进行判断。[150]客观危险说最大的问题在于,从事后来判断行为时有无危险,必然会在犯罪既遂的场合认定为结果一定会发生,而在犯罪未遂的场合认定为结果一定不会发生,从而将所有的未遂犯都认定为不能犯。为了解决这个问题,客观危险论者不得不修正其观点,或对判断资料进行一定的抽象,舍弃一些细微的具体事实,[151]或将危险判断的时点前置到行为时,[152]从而不断向具体危险说靠拢。[153]具体危险说认为,以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础,从客观的、作为对事后的预测(即站在行为时预测该行为事后会发生结果,也可谓事前判断),判断有无发生结果的危险。如果判断存在具体的危险,则成立未遂犯;如果判断不存在具体的危险,则属于不可罚的不能犯。[154]

   由于主观上具有明显的不合理性,目前理论上的争议主要在客观未遂论中的客观危险说及其修正形态与具体危险说之间展开。[155]而二者关键分歧落脚于未遂的危险是绝对客观的危险还是一般公众感知的危险。在笔者看来,这与其说是一个本体论的问题,毋宁说是方法论的问题。从存在论的立场出发,危险的有无是一种纯粹客观的事实,那么,就必须对危险作客观的判断。但刑法不是对犯罪的盲目的反应,而应是以法益保护与人权保障为价值追求的规范体系。既然如此,刑法学体系就不应建立在存在事实的基础上,而应以刑法的任务和目标为指导。[156]刑法任务和目的的实现依赖于刑罚的合理发动,而刑罚本身又有其目的诉求(报应与预防)。因此,犯罪论体系的构建必须坚持以刑罚目的论为导向。因此,从规范论的立场出发,危险有无的判断最终是为刑事可罚性提供依据,这种判断标准离不开刑罚目的论的指导。无论是从报应、一般预防还是特殊预防的刑罚目的出发,都要求对造成了公众感知的危险的行为施加刑事处罚,从而合乎逻辑地得出刑法中的危险即是规范性的公众感知的危险这一结论。[157]因此,从规范论出发,在未遂犯与不能犯的区分上应坚持具体危险说的立场。从这一立场出发,即以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础,对偶然防卫作客观的、对事后的预测,可知其存在侵犯法益的具体危险。由是,偶然防卫的场合存在危险结果。

   综合上文对偶然防卫中的保护结果与危险结果的检验,可知偶然防卫中的保护结果不具有可归责性,不能纳入刑法对行为人的规范评价之中;从具体危险说出发,可以确定偶然防卫存在危险结果。加之理论上毫无争议的损害结果,可以认为在刑法规范的视野中,偶然防卫实际上造成了两个结果,即损害结果和危险结果,因而构成犯罪未遂。

  

   五、余论:主客观关系的再反思

  

   表面上看,较之于典型的正当防卫,偶然防卫只是欠缺了防卫意思而已。由此,似乎会理所当然得出偶然防卫的刑法评价关键在于主观层面的防卫意思是否必要的问题。然而,本文的上述研究说明,防卫意思的欠缺,绝不仅仅意味着行为人具有主观不法,而且还深刻地影响到客观层面的因果关系的认定以及危险的判断。通过对因果关系理论的梳理,可知依照现代刑法学的因果关系理论,偶然防卫中的保护结果不具有可归责性,因而就不能认定偶然防卫具有防卫效果,由此,所谓“主观上欠缺防卫意思客观上具备防卫效果”一说便宣告破产。这说明,在客观构成要件中的因果关系的认定上,行为人的主观认识可能会发挥关键性的作用。通过对未遂犯理论的梳理,从具体危险说的立场出发,可知偶然防卫存在对潜在合法法益的造成侵害的危险。这种危险的存在,也与行为人欠缺防卫意思的主观心理状态密切相关。这说明,在客观构成要件的结果要素的认定上,行为人的主观认识同样可能会发挥重要的作用。通过偶然防卫问题的讨论,可以清晰的看出,客观与主观并不是截然分开的关系,二者之间不仅存在客观制约主观的关系形态(客观构成要件的故意规制功能),还存在主观制约客观的关系形态,而后者则是转型中的中国刑法学尚没有清晰认识到的。

   在主观与客观关系问题上,我国传统刑法理论将主客观相统一原则奉为圭臬。这种历史地位的形成恐怕与其和马克思主义唯物辩证法高度合拍因而具有“政治上的正确性”有着莫大的关系。[158]但某个理论享有崇高的地位并不当然意味着它本身的正确性。我国学者李海东曾在上世纪末对主客观相统一原则提出如下批评:从形式逻辑的角度来看,主客观相统一之类的原则是典型的似是而非的诡辩,而这种完全背离理论研究基本规则的方法对于刑法秩序最大的危害在于,它为刑法脱离自身的规范性和做任何出入人罪的需要性解释提供了广泛的理论基础。[159]看来,李海东先生是“不惮以最坏的恶意”来揣度中国刑法学理论的,所以批评才能一针见血、入木三分。但是,政治上的吹捧与道德上的质疑都不是理论研究的理想状态。从理论研究的角度出发,我们需要心平气和地冷静思考,如果说主客观相统一原则不合理,那么问题到底出在哪?在讨论实行着手的判断标准时,陈兴良先生对这个问题作了如下思考:主客观相统一看似全面,问题在于:主客观相统一是相对于什么而言的?难道存在在着手行为界定上只要客观不要主观的客观说或者只要主观不要客观的主观说吗?事实上并不存在。德日刑法学中的客观说与主观说,都不是只要客观不要主观或者只要主观不要客观。[160]如此看来,所谓主客观相统一原则即是要求同时具备主观要素和客观要素。在现代刑法学的语境中,这种意义上的主客观相统一只不过是一句“正确的废话”。它又好比是可笑的堂吉可德,通过挑战并不存在的敌人(客观归罪或主观归罪)来证明自己的勇气。当然,这个意义上的主客观相统一原则,虽然没有多大的理论价值,但至少是无害(借用传统理论的术语,“没有社会危害性”)的,因而我们大可对它抱以善意的宽容。然而,主客观相统一原则可能不仅有这层意思,甚至主要不是这个意思。从四要件犯罪构成体系中,我们可以清晰地看出一种主观(主体、主观方面)与客观(客体、客观方面)相一致的内在诉求。“一致”不仅意味着时空上的共存,而且意味着内容上的对应甚至是交错。正是因为这种“一致性”诉求的存在,四个要件才会耦合于一个平面而“唇亡齿寒”甚至“一有俱有、一无俱无”。正是出于对传统刑法理论尤其是其中的四要件犯罪构成体系理论的强烈不满和对中国刑法学未来发展走向的强烈关注,温文尔雅的陈兴良先生才大声喊出了“刑法知识去苏俄化”、“刑法学知识转型”这样具有革命性的学术口号(命题),中国刑法学为之一“震”,也为之一“振”!

   中国刑法学的转型之路,即是由师从苏俄转为学习德日。其中,德日刑法学的阶层犯罪论体系以其严谨的逻辑体系、丰富的规范内涵让我们为之着迷。三阶层的源头在贝林—李斯特体系即古典犯罪论体系。在这个体系中,“不法是客观的,责任是主观的”的格言得到了最大程度的遵守,客观与主观泾渭分明,事实与规范互不相干。从结构—功能主义的角度看,对犯罪论体系作这种安排,是有其价值诉求的。这种诉求,就是通过阶层犯罪论体系约束法官,从而限制刑罚权的滥用。这种诉求对于当下中国,何其适合乃尔!正是因此,邓子滨研究员大声提出了“回到古典学派”的倡议。[161]对此,陈兴良先生深以为然。[162]然而,我们没有时光机,无法穿越到古典时代;即便过去了,那个时代也未必尽如桃源——“土地平旷,屋舍俨然,有良田美池桑竹之属”。事实上,作为理想主义者的贝林也有自己的烦恼。随着构成要件中主观要素和规范要素被发现出来,构成要件的纯客观、事实性的地位已无法维持。而只要此端一开,各种规范化、实质化构成要件理论便蜂拥而至,一发而不可收拾,甚至连构成要件阶层本身的独立性也受到了违法性阶层的极大冲击。由此,西原春夫才不得不感慨,“纵观德国构成要件论发展的历史,简直就是构成要件论向违法性论靠拢的历史”[163]。

   如果说主观违法性要素理论揭开了主客观关系神秘面纱的一角,迄今为止,我们恐怕很难说真的看清了藏于面纱之后的主客观关系的全部原貌。因为,即便承认接纳了主观违法性要素理论,主客观的关系似乎还没有被界定清楚。以刑法学中最常见的盗窃罪为例。通说理论认为该罪的客观构成要件中的行为要素是打破他人对财物的占有,主观构成要件要素是故意且具非法占有目的。可问题是,在认定行为人故意且具有非法占有目的之前,能将打破占有的行为认定为盗窃行为吗?显然不行。这就意味着,盗窃罪中的实行行为(如果认可这一概念的话)即盗窃行为实际上并不处于客观构成要件之中,而是处于客观构成要件和主观构成要件之后,只有同时认定了二者的存在,才能最终确认盗窃行为的成立。如此一来,所谓“客观行为”一说恐怕都难以成立。此外,在因果关系的认定中,正如本文所揭示的那样,也无法真正摆脱行为人的主观认识而作纯客观的判断。由是观之,将构成要件分列为客观构成要件与主观构成要件可能仅仅是遮蔽了问题而没有从根本上解决问题,因为排除了主观构成要件的认定,客观构成要件的判断在很多时候都无法独立进行。如此看来,在构成要件中维持客观—主观、事实—规范的严格界限,就像是西西弗斯的推石重任,注定了是一种无法完成的宏愿。冥冥之中,必有命运的推手。可是,这推手是什么?

   罗克辛先生一语道破天机:“今天,在德国刑法学理中占据主导地位的见解,不再是以存在事实为导向的体系了,而是以刑法的任务和目标为指导的体系。”[164]作为一门规范性的学科,刑法要有自己的任务和机能,同样也要有自己的判准和品格。对客观与主观作绝对二元的区分,难道不是自然主义在刑法学中的遗风吗?既然这样,打破客观与主观二元对立的格局,恐怕就不是一种无奈,而是一种使命,是刑法学走向独立品格的必由之路。如此看来,以规范论为指导,在刑事政策的目的导向下构建犯罪论体系,恐怕就不应为德国所专美。只不过他们已经走在我们前面罢了。甚至,在笔者看来,以刑事政策为导向构建刑法体系,并非一时之所为,而是自古便如此,只不过在罗克辛之前,没有人发现这一点而已。事实上,将客观与主观作绝对区隔的贝林不是以限制刑罚权的滥用为其旨归吗?而我国传统刑法理论背后所体现的刑事政策,若按李海东先生的理解,难道不正是随心所欲地发动刑罚权吗?因此,我们无力也不必反对刑事政策对刑法体系的指导,我们所需做的,就是选择一个好的刑事政策作为指导而已。

   对主客观关系进行再反思,试图打破客观与主观二元对立的迷局,之于转型中的中国刑法学对主客观关系的理解,可能是一种纠偏;之于我国传统刑法理论所倡导的主客观相统一,可能是“否定之否定”——二者的内涵与意义,不可同日而语。因而,上述对主客观关系的重新理解,绝对不应被理解为对人权保障理念的挑战,恰恰相反,在笔者看来,只有深刻把握了主客观关系,才能更好地保障人权。

   作为一名欲投身于学界的晚辈后学,由偶然防卫的问题点出发,以拳拳之心,吐喋喋之言,谬误百出,定是必然,不妨视为童言——童言当无禁忌吧?

  

   [①] 基于论述便利性的考虑,本文对偶然防卫的研究主要以故意的偶然防卫为对象,当然,其中发掘出来的法理同样适用于过失的偶然防卫,特此说明。

[②] 洞穴奇案是美国著名法理学家富勒(Lon Fuller)虚构的一个案例:五名被困于洞穴的探险者为了维生以待救援,(点击此处阅读下一页)

进入 邹兵建 的专栏     进入专题: 偶然防卫  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/125276.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统