邹兵建:偶然防卫论

选择字号:   本文共阅读 159 次 更新时间:2021-02-25 01:42:30

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邹兵建 (进入专栏)  
由此,“客观上具备防卫效果”一说便彻底破产。

   对于上述论断,一个可能遇到的反驳是,上文讨论的被排除在因果关系范围之外的偶然结果实际上是指不利于行为人的偶然结果,但偶然防卫中的保护结果是有利于行为人的偶然结果,二者有着本质区别。刑法不能以偶然的不利结果为由发动刑罚,并不意味着其不能因为偶然的有利结果而对行为人施以优惠。从有利于被告人的立场出发,刑法不应拒绝向行为人提供这种优惠。从刑法对未遂犯的处罚中,可以清晰地看出,刑法一直都在因为偶然的有利结果而减轻对行为人的处罚。例如,行为人甲怀着杀人的故意而用刀砍杀乙,乙应声倒在血泊之中,甲扬长而去,路人丙见状打电话报警并叫了救护车,救护车在载着乙驶向医院时突遇车祸,乙死于车祸之中。对此,理论上会毫无争议地认为甲的杀人行为与乙的死亡结果之间不存在因果关系(原本的因果关系被中断),因而甲只需承担故意杀人未遂的刑事责任。但是在本案中,乙死于车祸的结果是完全偶然的,如果严格遵循不将偶然的结果纳入规范评价体系之中的思想,则理应排除乙死于车祸这一偶然结果的干扰而直接将甲评价为故意杀人的既遂,但这显然与现代刑法学的基本立场不符。这足以证明所谓偶然结果不纳入规范评价体系的命题并不适用于有利于行为人的偶然结果。

   上述反驳看似极具说服力,其实不然。首先,所谓“有利的偶然结果”与“不利的偶然结果”的区分,具有误导性。按照字面意思,有利的偶然结果就是在刑法的评价上有利于行为人的偶然结果,相反,不利的偶然结果就是在刑法的评价上不利于行为人的偶然结果。因此,这一组概念的使用本身就已预设了偶然结果会影响刑法的评价这一前提。但这一前提恰恰是本文所反对的。按照本文的立场,偶然结果本来就不应被考虑到刑法对行为人的评价之中。如此一来,所谓“有利的偶然结果”与“不利的偶然结果”都是不相关的结果,又何来有利与不利之分?当然,坚持将偶然结果排除在刑法对行为人的评价之外,与将其纳入评价之中相比,肯定会给行为人带来不同的后果。但这本身已非偶然结果的有利与否,而是不法的刑法立场给行为人带来的结果有利与否。

   其次,退一步而言,即便认可了“有利的偶然结果”与“不利的偶然结果”这样一组概念,也无法借助这对概念论证刑法接纳偶然结果的妥当性。具体而言,在上述案例中,之所以将乙死于车祸认定为对甲有利的偶然结果,实际上是以这种场合下刑法会将甲认定为故意杀人的未遂而非既遂为前提的。如若刑法的立场发生变化,假如只要乙最终死亡而无论其死于何因刑法都将会将甲认定为故意杀人的既遂,那么此时乙死于车祸这一偶然结果之于行为人甲而言又无疑成了不利的结果。这充分说明,所谓有利的偶然结果与不利的偶然结果的认定完全依附于刑法是否接纳偶然结果的立场。因此,以这种划分反过来论证刑法在偶然结果上的立场的妥当性,无疑是一种循环论证。

   再次,就本案而言,甲的故意杀人行为与乙的死亡结果之间的因果关系之所以被中断,是因为车祸的发生这一介入因素是极为偶然的。刑法理论一般认为,在存在介入因素的情况下,行为人的行为与结果之间的因果关系能否成立,关键在于该介入因素的性质。如果该介入因素是与行为无关的且不具有通常性,则行为与结果之间的因果关系即告中断。[133]因此,在本案中,刑法将行为人甲评价为故意杀人的未遂而非既遂,恰恰证明了刑法未将乙死于车祸这一偶然的结果纳入到对甲的规范评价之中,亦即偶然结果不具有可归责性,而不是相反。这恐怕是反驳者没有注意到的。

   最后,从有利于被告人的立场出发主张偶然的有利结果的可归责性,也缺乏理论根据。诚然,现代刑法学的机能不仅在于法益保护,还在于人权保障。从保障人权的机能出发,包括刑法在内的刑事法需奉行罪疑有利于被告人(或曰罪疑惟轻)的原则。然而,该原则仅适用于行为人的行为事实存在疑问之时。[134]在偶然防卫的场合,行为人的行为及其结果都不存在疑问,没有适用罪疑有利于被告人原则的余地。既然刑法的机能同时包括法益保护和人权保障,就不应为了人权保障而对行为人滥施恩惠,罔顾法益保护这一刑法的根本性任务。

   综上,既然偶然的保护结果不能被纳入到刑法对行为人的评价之中,那么,在刑法的规范视野中,偶然防卫人就是实施了一个故意犯罪的行为,并且导致了被害人法益受损的结果,属于故意犯罪的既遂。

   对于偶然防卫构成犯罪既遂的结论,张明楷教授从价值论的视角予以了如下反驳:(1)如果将偶然防卫认定为犯罪,就意味着偶然防卫的行为是被刑法所禁止的。但是,禁止偶然防卫行为的结局,必然是使无辜者被杀害,“不能认为这样的结局是刑法所希望的结局”。[135](2)为了不让他人效仿而认定偶然防卫行为成立犯罪,“显然是将偶然防卫人当作预防犯罪的工具了”,“这不当限制了国民的自由,因而不可取”。[136]

   所谓禁止偶然行为的结论必然使无辜者被杀害的说法,显然无视了这样一种事实,即在偶然防卫的事实已经发生的场合,无论刑法如何评价偶然防卫者,无辜的第三人或行为人自己都已在事实上受到了保护。刑法将偶然防卫者评价为犯罪,根本不会改变这一既定的事实。所以,如果坚持认为将偶然防卫评价为犯罪不利于对无辜第三人的利益的保护,显然只可能是针对未来而言的。这样问题就转化为,刑法将偶然防卫者评价为犯罪,是否会减少“潜在的偶然防卫者”,从而降低无辜第三人通过偶然防卫得到保护的机会?抑或相反,刑法通过将偶然防卫认定为无罪,能否提高无辜第三人得到保护的机会?答案显然是否定的。从事实层面而言,既然偶然防卫的保护结果纯属偶然,即意味着其是否发生不属于人的自由意志所能支配,那么刑法就无法通过规范的呼吁来提高或降低偶然防卫的发生概率,如此一来,无论刑法选择何种立场,都无法通过偶然防卫来提高第三人得到保护的机会。退一步而言,即便这种呼吁是有可能的,从规范层面来说,刑法应否通过呼吁一种犯罪行为来实现法益的保护?这显然是绝不可能的。这也与张明楷教授的第二点理由有关。所谓“限制了国民的自由”一说看似有理,但我们需要追问,刑法处罚偶然防卫到底限制了何种自由?站在张明楷教授的立场,只能得出这样一个结论:限制了国民怀着故意犯罪的目的实施一个犯罪行为的自由!可是,国民什么时候有过这种自由?反过来说,如果刑法不处罚偶然防卫,便会使得刑罚具有不确定性,从而给犯罪人一种冒险的机会,助长其侥幸心理。诚如贝卡里亚所言,“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”[137]显然,这种结果恐怕是包括张明楷教授在内的无罪论者也不愿看见的。另外,从伦理学的立场来看,颇有意思的是,张明楷教授的第一点理由是站在功利主义立场的,而第二点理论却立足于自由主义的立场。这种立场转换本身就是值得质疑的。

   (二)危险结果是否存在

   综上可知,由于偶然的保护结果不具有可归责性,偶然防卫构成犯罪既遂。行文至此,偶然防卫的问题实际上已经解决。虽然理论上存在支持犯罪既遂说的观点,但笔者尚未发现基于结果的可归责性角度予以论证的。强调这一点,并非意在突出这种思路的新颖性,恰恰相反,而是无奈地承认这样一种现实,即笔者的上述论证实际上属于理论的独白,欠缺了理想情境下的对话者,或者反过来说,笔者实际上属于边缘的对话者。这直接制约了通过观点交锋而深化理论研究的可能。有鉴于此,从体系性思考的方法论出发,本文暂时搁置上文已达致的结论,而参与到理论对偶然防卫的客观方面的讨论中,以期获得更多的理论启示。

   通过本文第二部分的梳理,可以清晰地看出,对于偶然防卫的客观方面,理论界目前存在以下几种认识。(1)犯罪既遂说(主要指二元论的犯罪既遂说)认为,偶然防卫给法益造成了实害结果,具有既遂的结果无价值;(2)二元的结果无价值论的未遂说和一元的结果无价值论的未遂说认为,偶然防卫虽然缺乏既遂的结果无价值,但具备未遂的结果无价值;(3)二元的行为无价值论的未遂说和无罪说(包括二元的结果无价值论的无罪说和一元的结果无价值论的无罪说)认为,偶然防卫欠缺结果无价值。简言之,在此需要讨论的是偶然防卫有无结果无价值,以及若有,是何种形态的结果无价值。

   前文已述,以往的犯罪既遂说试图从事实上存在既遂结果这一角度论证其结论的妥当性,但是站在规范论的立场,这一论述很难成立。[138]因而,主要的争议存在于,偶然防卫是否存在未遂的结果无价值?对此,未遂说的支持者展开了较为细致的分析,但无罪说的拥护者却语焉不详或者干脆回避这一问题。[139]需要看到,在承认偶然防卫欠缺既遂的结果无价值的前提下,即便认为偶然防卫在客观上未造成任何风险,仅仅基于行为人在犯罪故意的支配下实施了该当刑法分则构成要件的行为这一事实,也足以认定行为人构成不能犯。因此,对于偶然防卫的客观方面,理论争议核心实际上应是偶然防卫构成未遂犯还是不能犯。这是以往学者尤其是无罪论者所不曾注意到的。[140]

   很显然,讨论偶然防卫构成未遂犯还是不能犯,是以刑法对二者进行区别对待为前提的。对不能犯的研究,不能脱离刑法条文。[141]在德国,根据德国刑法典第23条第3款的规定,不能犯属于未遂的一种而属于刑罚的对象。正是因此,在德国,包括偶然防卫在内的行为人主观上有犯罪故意但客观结果合法的情形便不可能被正当化。[142]因此德国学界主流观点直接将偶然防卫认定为不能犯未遂而加以处罚。[143]在日本,刑法未对不能犯作出规定,理论上虽然也认可“不能未遂”的概念,但认为其不具有可罚性,[144]从而为偶然防卫是未遂犯还是不能犯的讨论提供了理论空间。我国刑法第23条对未遂犯的规定中并未提及不能犯,但理论通说将未遂犯分为能犯未遂与不能犯未遂,并认为二者都具有可罚性。[145]如果遵循这一理论通说,偶然防卫至少具有不能犯未遂的可罚性。由此,讨论偶然防卫是构成不能犯还是未遂犯,缺乏理论价值。然而,站在刑法客观主义的立场来看,我国传统理论与司法实践对不能犯进行普遍处罚的合理性值得怀疑。既然如此,传统理论见解就不应被奉为金科玉律而禁锢我国未遂犯与不能犯理论的发展。在这一立场取向下,以刑法不处罚不能犯为预设前提,对不能犯与未遂犯的区分进行考察,之于当下正处于转型中的中国刑法学,具有不容被低估的理论价值。

   为了深入讨论偶然防卫是构成未遂犯还是不能犯,在此有必要对刑法理论中不能犯与未遂犯的区分根据亦即未遂犯的处罚根据,作一个简要的梳理。在这个问题上,秉持主客观相统一原则的我国传统理论没有任何建树,[146]而德日刑法学理论成果卓著。为此,需要在德日刑法学的理论背景下展开讨论。

   德日刑法学大体上存在主观的未遂论、客观的未遂论以及折中的未遂论三个大的阵营。主观未遂论认为,未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思。客观未遂论主张,未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法益侵害的客观危险性。折中的未遂论强调,未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性,其次必须考虑行为人的主观内容。[147]

主观未遂说可分为纯粹主观说与主观危险说。纯粹主观说认为,“缺少客观构成要件的未遂的本质特征,存在于行为人的意志的体现上;而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”[148],主张不作任何具体判断而一概认为不能犯都是未遂犯,实际上是摒弃了“不可罚的不能犯”这一概念。且不论该说在价值立场上的妥当与否,单就刑法不处罚迷信犯的立场的解释上,纯粹主观说便无法自圆其说,故不可取。主观危险说(又称为抽象危险说、计划理论)则认为,以行为当时行为人认识了的事情为基础,从客观的见地判断有无危险,如果按照行为人的预期计划,一般认为会实现犯罪时,就承认对法秩序有抽象的危险,从而成立未遂犯;反之,一般认为不会实现犯罪时,就是不能犯。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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