邹兵建:偶然防卫论

选择字号:   本文共阅读 153 次 更新时间:2021-02-25 01:42:30

进入专题: 偶然防卫  

邹兵建 (进入专栏)  
此时,无需判断主观构成要件的情况便可立即从整体上排除构成要件的该当性。而如果行为人享有的是对人权,则在构成要件阶层无法适用这一权利,结果要素虽然欠缺,但行为的不法依然存在,因此,在违法性阶层发挥作用的对人权便需要排除行为的不法,正是在这个意义上,行为人是否明知其权利的存在便成为能否整体上阻却犯罪的关键。由此可知,行为人若要以对世权来排除其行为的不法,只需要其客观上享有这种权利即可;但是,行为人若想以对人权来排除其行为的不法,则不仅要求其客观上具备这种权利,而且还要求其在主观上明知这种权利的存在。[111]

   由刑法规定可知,作为权利的正当防卫只能针对不法侵害者本人及其财产,而不能延及他人,因而其显然属于一种对人权。那么,这种对人权的行使就必须以权利人明知权利的存在为必要。在这个意义上,防卫意思是防卫权得以行使的前提要件,由此可确认防卫意思的必要性根据所在。

  

   四、结果归责与不法类型的考察

  

   从理论逻辑出发,可知刑法学的偶然防卫之战需要同时在主观(防卫意思是否必要)与客观(既遂、未遂抑或无罪)两个战场展开。然而,若对实际战况作一番侦查,便会惊奇地发现,两个战场的火力分布完全失衡:前一战场火力密集、寸土必争,而后一战场陷入沉寂,鲜有战事。这种奇特局面的形成,或许是因为在很多学者看来,前一问题直接关系罪与非罪的问题,而后一问题只不过是在成立犯罪的前提下影响既未遂的问题,因而前者的理论价值优越于后者。然而,在本文看来,对两个问题的理论价值作上述评估,实属严重误判。从本文第二部分对既有理论观点的述评中可以清晰地看出,防卫意思是否必要的争论固然重要,但它从来没有在根本上决定偶然防卫问题的走向。一方面,即便支持防卫意思必要说,也未必会得出偶然防卫构成犯罪的结论(如二元的结果无价值论的无罪说);另一方面,即使主张防卫意思不要说,也未必会支持偶然防卫无罪的结论(如一元的结果无价值论的未遂说)。因此,防卫意思是否必要的争论绝非偶然防卫问题讨论的全部或大部,相反,偶然防卫的客观情状才应是理论争论的主战场。因此,理论对偶然防卫的讨论需要将重心从防卫意思是否必要的争论转移到对偶然防卫客观情状的考察上。

   从纯粹事实的角度来看,偶然防卫可能会导致三个结果:其一是被防卫人即不法侵害者法益受损的结果(损害结果);其二是无辜的第三人或行为人自身得到保护的结果(保护结果);其三是给潜在的受刑法保护的法益造成侵害的危险结果(危险结果)。对上述结果作何种认定,在某种程度上决定了对偶然防卫作何种评价。具体而言,如果同时认可上述三个结果,则倾向于得出犯罪未遂的结论;如果认可了损害结果与保护结果,则往往会得出无罪的结论;如果只认可损害结果或者认可损害结果加危险结果,则只能得出犯罪既遂的结论。既然如此,理论就应该对上述三个结果分别加以检验。由于损害结果的存在已确属无疑,理论上没有争论。所以下文分别就保护结果与危险结果是否存在展开讨论。

   (一)保护结果可否归责

   在偶然防卫的理解上,“主观上欠缺防卫意思但客观上具备防卫效果”是一个极具影响力的观点。这个命题得到了学界的广泛赞同,现如今已几乎成为偶然防卫的理论标签。然而,在本文看来,这一看似理所当然的命题未必如其看上去那么正确,甚至具有十足的误导性。“主观上欠缺防卫意思”的判断当然毫无异议,但“客观上具备防卫效果”的说法值得斟酌。

   众所周知,从事实层面看,排除掉对潜在法益可能造成的危险,偶然防卫引起了两个结果:其一是造成了不法侵害人的法益受损的结果,即损害结果;其二是保护了无辜的第三人或行为人自己的结果,即保护结果。认为偶然防卫具有防卫效果,即是将上述两个结果都纳入到对行为人的规范评价之中。但这种做法的妥当性与合理性有待检验。晚近的刑法理论认为,要将某个结果归结于行为人,不仅要求行为与结果之间存在自然意义上的引起与被引起的关系,而且还要求二者之间具有刑法规范意义上的因果关系。[112]所以,在将偶然防卫的两个结果纳入对行为人的规范评价之前,需要以刑法的因果关系标准检验两个结果的可归责性。损害结果是一个合乎经验法则的具有相当性的结果,符合刑法因果关系的要求,将其归结于行为人,当无疑问。但是,保护结果则是一个偶然发生的极为罕见的结果。[113]事实上,偶然防卫之“偶然”便是得名于其引发的保护结果的偶然性。在这种情况下,能否将保护结果归结于行为人,实有详加考察之必要。显然,这个问题存在于所谓“客观上具备防卫效果”的命题之前,在这一考证得出确切的肯定结论之前,所谓“客观上具备防卫效果”一说便无从谈起。以往学界轻信了“客观上具备防卫效果”一说而未对其加以认真反思,从而使偶然结果的可归责性问题得以长时间被遮蔽,这不得不说是理论讨论的重大缺憾。

   为了深入探讨偶然的保护结果可否归责,有必要对德日刑法学、英美刑法学以及我国刑法学中的因果关系理论作一个简要的梳理。

   在德日刑法理论中,最先出现的因果关系理论是条件说。条件说的基本思想是造成结果发生的不可或缺的条件是这个结果的原因,主张所有的结果条件在因果关系上都具有同等的价值性,因而又被称为等值理论。条件说创立伊始得到了理论与实务界的广泛认同,但很快便因不当地“开启了异常广阔的责任范围”而饱受诟病。[114]为了克服条件说范围过于宽泛的弊病,理论上提出了原因说。该说认为,应当根据某种标准在引起结果发生的诸多条件之中找到对于结果的发生具有特别关系的一个条件作为原因。原因说试图从事实层面上找到限制原因范围的根据,陷入了方法论的歧途,很快就丧失了影响力。

   条件说及其修正方案的失败促使刑法理论转换其方法论视角。在此背景下,从事实(存在论)上寻找因果关联,再从规范(价值论)上对事实关联进行评价,最终决定结果可否归责的二元方法论得以确立。在这一方法论的指导下,“条件说+相当因果关系说”和“条件说+客观归责理论”先后被提出并成为理论上极有影响力的学说而分别盛行于日德两国。

   相当因果关系说的核心内容是,只有与结果的发生具有相当性的行为才能被视为引起结果发生的原因,从而借助于相当性的判断,将偶然的、罕见的因果流程排除于原因之外。在相当性的认定标准上,相当因果关系说经历了从事实上的相当性向评价上的相当性的转变过程。[115]随着这一转变过程的完成,相当因果关系说放弃了早期与条件说长达半个多世纪的争论,[116]转而与条件说一道构建了“条件说+相当因果关系说”的学说组合,开启了“先归因后归责”的因果关系判断模式。[117]虽然这一产生于德国的学说组合在德国本土影响不大,但在日本刑法学中取得了支配性的地位并对其司法实践产生了广泛的影响。[118]

   作为一种归责理论,以日常经验上的通常性为判断基准的相当因果关系说虽然能够将不寻常的条件排除在原因范围之外,却无力应对具有因果流程上的相当性却又不宜归责的情形。[119]为此,德国学者罗克辛便在吸收相当因果关系说的合理内容的基础上,创立了客观归责理论。该理论认为,在与结果具有条件关系的行为中,只有当行为制造了不被允许的风险,而且该风险在构成要件的保护范围内实现时,才能将该结果归责于该行为。[120]客观归责理论一方面在“实现法所不允许的风险”的判断中吸收了相当性的思想,另一方面又通过“规范允许的风险”和“构成要件的保护范围”这两个层次不同的规范性判断,明确地将刑法前规范与刑法规范的目的贯彻于归责的判断之中,为归责判断设置了具体明确的标准,不仅在不寻常的因果流程中排除归责,而且还能对具有相当性却不宜归责的行为拒绝归责,从而在因果关系领域顺利实现了以刑事政策为基础构建刑法体系的构想。[121]客观归责理论作为一种规范性判断的理论,并没有反对作为事实性判断理论的条件说,而是以其为前提,从而构成了“条件说+客观归责理论”的学说组合。[122]这一学说组合虽然也不乏反对者,但已成为德国刑法的支配性学说,并对其他国家与地区的刑法理论产生了深远影响。[123]

   随着刑法因果关系理论由“条件说”向“条件说+相当因果关系说”乃至“条件说+客观归责理论”发展,德日刑法学理论在因果关系领域成功摆脱了对自然科学的依附而建立起了独立的规范品格。在这个过程中,借助于相当性的标准,纯粹偶然引起的罕见结果被排除在规范的因果关系之外。因此,在德日刑法理论中,无论是按照“条件说+相当因果关系说”还是根据“条件说+客观归责理论”,偶然防卫所引起的保护结果都不能归结于行为人。

   美国刑法学在因果关系领域采用的是注重实用的双层次原因说。所谓双层次原因说,就是把原因分为双层:第一层是事实原因,第二层是法律原因。在事实原因上,美国刑法学采用的是“but—for”公式,实际上相当于德日刑法理论中的条件说。而在法律原因上,美国刑法学界存在不同的观点,主要表现为近因说、预见说和刑罚功能说的聚讼。[124]由此可知,所谓双层次原因说并不是一个学说,而是由诸多学说组成的学说束。美国刑法学界虽然就法律原因的具体认定还存在着观点的分歧,但在“事实原因不足以为刑事责任的追究提供根据,必须在事实原因中筛选出一部分作为刑事责任的客观基础”这一点上,早已达成共识。在这个共识前提下,无论是近因说、预见说抑或刑罚功能说,都毫无例外地将纯粹偶然引起的罕见结果排除在刑法的因果流程之外。[125]因此,按照美国的双层次理论,偶然防卫的保护结果同样不能被归结于行为人。

   我国传统刑法理论在对因果关系的研究上长期围绕必然因果关系说和偶然因果关系说的争论展开。[126]必然因果关系说认为,只有必然的因果关系才是刑法上的因果关系。必然因果关系当然属于刑法因果关系的范畴,但必然因果关系说并不妥当。一则,“必然性”并不是一个明确而具有可操作性的标准;[127]二则,以必然性为标准进行判断,导致因果关系认定标准过高,从而不当地限缩了刑事责任的范围。[128]为此,理论上提出了偶然因果关系说。该说认为,必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。实际上,偶然因果关系说等同于德日刑法学中的条件说。因而,理论界对条件说的批评同样适用于偶然因果关系说,即单独以该说作为因果关系判定的标准,必然会导致责任范围过于宽泛。从方法论上看,无论是必然因果关系说还是偶然因果关系说,都是将哲学因果关系直接作为刑法因果关系加以论述,从而无视了刑法作为一门规范科学所要求的刑法因果关系的定型性与规范性。[129]为此,我国学界自上世纪末开始,对以往研究中的必然、偶然之争进行了深刻的反思和批判,基本上放弃了这一传统的研究思路,并积极借鉴国外相关理论,形成了修正的条件说、相当因果关系说、双层次原因说以及客观归责理论等多种学说争鸣的局面。[130]尤其是最近几年,伴随着对客观归责理论理解的不断深入,是否需要引进客观归责理论的争论已成为我国学界当下在因果关系领域的核心争点。[131]虽然偶然因果关系说似乎可以为偶然防卫的保护结果的可归责性提供理论依据,但是,既然我国传统理论中的必然因果关系说与偶然因果关系说已被证明不属于刑法学规范意义上的因果关系理论,就不能将其用于结果可否归责的判断。在这种背景下,无论是适用德日的相当因果关系说、客观归责理论,还是采用英美刑法学中的双层次原因说,都无法为偶然防卫中的保护结果的可归责性提供理论依据。

纵观德日、英美以及我国刑法学因果关系理论嬗变轨迹可知,随着因果关系理论由事实(存在论)向规范(价值论)转变,偶然的、罕见的结果会毫无例外地被排除在因果关系范围之外,不惩罚偶然、罕见的结果是现代刑法学在因果关系问题上的必然归宿。[132]因此,偶然防卫中的保护结果不能被视为行为人的作品而归结于行为人,(点击此处阅读下一页)

进入 邹兵建 的专栏     进入专题: 偶然防卫  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/125276.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统