邹兵建:偶然防卫论

选择字号:   本文共阅读 157 次 更新时间:2021-02-25 01:42:30

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邹兵建 (进入专栏)  
例如我国刑法第20条第3款规定的情形)。换言之,不法侵害者仍有其法益,只是该法益的要保护性受到减弱。与法确证的利益说一样,法益的欠缺说虽然能够解释防卫者存在优越性利益,但却无法说明为何防卫者没有回避和避让的义务,因而不符合上述第一原理的修正原理。此外,认为不法侵害者的利益减弱了要保护的根据何在?法益的欠缺说并未给予充分的说明。山口厚教授从正当防卫的“正义无须向不法让步”的基本思想出发,主张对于不法侵害者,必须承认“正当的利益”在质上的优位性。[91]这一论断只不过是依照其情感直觉而重复其结论本身而已,并不具有理论上的说服力。退一步,即便承认上述论断,坚持防卫者利益的绝对优越性,便使得防卫过当没有成立的理论空间。

   利益本位理论的志向在于将隐藏于紧急避险背后的功利主义考量贯彻于正当防卫之中,从而实现违法阻却事由合法根据的体系化。然而,由上可知,无论是法确证的利益说还是在现场的利益说抑或法益的欠缺说,利益本位理论的努力迄今并未取得真正的成功。

   透过问题的表象,本文认为,在权利本位理论与利益本位理论就正当防卫的合法化根据展开相互角力的背后,体现的是自由主义与功利主义两种不同的价值立场在刑法学战场上的激烈交锋。[92]近代以降,刑法学孜孜追求于对国家刑罚权的严格限制与对公民自由的切实保障。由此可见,自由主义应是刑法学的理论起点和背景立场。为了限制国家刑罚权,法益概念被创制出来并迅速成为极为重要的理论工具而滥觞于刑法学的各个领域。[93]法益概念本身具有利益属性,以法益来界定刑法的任务以及违法的本质,就不免使得刑法学认真计较于利益的优劣得失而悄悄地进行着“功利主义的转向”。这一转向虽然在紧急避险问题上取得了基本的成功,[94]但在正当防卫问题上却遭到了古典自由主义的强烈抵抗。考虑到法益概念的初衷在于保障自由,那么这种将法益概念推崇到极致以及以功利主义为当然价值诉求的理论动向的合理性便值得怀疑。[95]因此,在正当防卫的合法化根据问题上,坚持权利本位的理论而拒斥利益本位的理论,其意义不仅在于对正当防卫作出合理的解读,更在于为刑法学的自由主义价值取向保留最后也许也是最重要的领地。

   讨论正当防卫的正当化根据,旨在从中找出判断防卫意思是否必要的根本依据。如上所述,在正当防卫的合法化根据上,理论上存在着权利本位理论与利益本位理论的对峙。如果利益本位理论的妥当性得到证明,以此为前提,行为的合法与否便完全取决于其在客观上造成的结果是否符合保护优越性法益的原则,如此便会合乎逻辑地得出防卫意思不必要的结论。然而,上文已析,利益本位的理论在正当防卫正当化根据问题上存在难以自圆其说之处,权利本位理论的妥当性得到了维护。下文便在权利本位理论的前提下,考察防卫意思是否必要。

   (三)作为权利行使要件的防卫意思

   欲从正当防卫是一种权利这一前提判断中找到防卫意思是否必要的信息,就有必要进一步追问何谓权利,这就不可避免地要从法理学对权利的探讨中寻求理论资源。毋庸置疑,权利是法学理论乃至哲学中一个极为重要的概念。然而,对于何谓权利,理论上见解繁杂、莫衷一是,[96]以至于美国法学家庞德曾断言“法学之难者,莫过于权利也”[97]。在本文看来,这主要是因为——正如分析派法学家萨蒙德(Salmond)的断言——“权利—义务一词已被用得太过分了。它常被用在实际上并不相同的关系中,从而造成了法律辩论中的混乱”[98]。所幸的是,给权利下一个准确的定义,并非本文主题之要求。大体上,本文遵循着法理学对于权利的两大共识:其一,权利主体是法律关系的主体或享有权利的人;其二,权利的内容一般是指法律关系主体可以这样行为或不这样行为,或者要求他人这样行为或不这样行为。[99]

   在权利的话语体系内,“正当防卫的成立是否需要防卫意思”的问题,被置换成了“权利的行使是否以权利主体明知其权利的存在为必要”的问题。这一问题虽然还未引起刑法学界的高度关注,但也不属于理论的无人区。事实上,美国刑法学者弗莱彻已将其思考的触角伸及这一问题并作出了肯定性的回答。他认为,对正当事由的明知,是违背义务者行使其特权的必要条件。[100]为了论证他的这一观点,弗莱彻给出了以下三个理由:(1)正当化事由下的规范违反(该客观事实足以阻却定罪),从其基本方面来说,不必延伸到特权的领域。(2)对“行使特权”的概念分析支持一种看法:“行使”行为或者“依特权去行为”,以明知正当事由的存在为前提。(3)正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外,这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素,使行为人的意图变得重要了,因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇,他必须至少知道支持其例外主张的情境。[101]从正当防卫属于一种权利这一前提出发,下面对弗莱彻的三点理由进行考察。

   仅从字面语义看,弗莱彻的第一点理由含义不甚明了,但结合其论述的相关语境,尤其是考虑到他的论述是为了明确区分“没有违反禁止性规范”(构成要件不该当)和“有特权违反禁止性规范”(构成要件该当但阻却违法)两种情形,可推知这一点的意思应该是指“规范总是指向特定的客观情境:不得杀人,不得窃取他人财产,不得同时与两人结婚。如果这些客观要素事实上并不存在,尽管行为人认为它们存在,也不属于对禁止性规范的违反......一个邪恶的人不因其自认为违反了禁止性规范就真的违反了禁止性规范”。[102]由此可知,这一点只是说明特权的适用范围,即其只适用于对违法阻却事由的判断而不适用于对构成要件该当的分析。这一点构成对其前提论断即“正当化事由是一种特权”的补充说明,但本身并不能给防卫意思的必要性提供任何理论支撑。

   对于第二个理由,弗莱彻进一步解释道,当我们说某人实施自卫行为或者行使特权时,我们的意思是行为人注意到了行为时的相关情境。如果他不知道迫近的人身侵害或者对他人的危险,他也可以这样行为,以使其本人或他人获益,但如果说这是在“行使”特权却是不准确的。[103]在这里,弗莱彻区分了“特权”与“行使特权”,并认为“‘行使’一词内在的要求行为人知道使得其行为正当化的情境”[104]。弗莱彻试图运用语言逻辑学的分析思路,从对“行使”一词的语言学想象中找到支撑其观点的理由。但在本文看来,他的这种论证是很难靠得住的。因为,反对者完全可以通过将“权利行使”这一动态描述置换成另一种静态的表达“行为人的行为处于其权利范围之内”来规避“行使”一词可能带来的解释障碍。对此,弗莱彻也不得不承认,“如果这种概念性的论点还不令人满意,那是因为它不能解释我们的语言对它的纯化”[105]。

   在弗莱彻看来,他的第三点理由是超出语言习惯的独立的理由。如果说他本人对其第二点理由的解释力有所保留的话,那么其对其第三点理由的说服力充满了信心。但在本文看来,他的这种信心是缺乏真实根据的。第三点理由的要害在于,为什么“仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利”?对此,弗莱彻并没有给出任何说明。事实上,这不正是他所欲支持的论点本身吗?[106]综上可知,弗莱彻虽然把握了问题的本质,但未能就这一问题的解决提供具有充足说服力的方案。

   本文认为,“权利的行使是否以权利主体明知其权利的存在为必要”这一问题的根本解决,有赖于对权利属性及其功能的进一步考察。在得出具体结论之前,不妨先看两个案例。

   [案例1] 甲误以为放在桌上的价值五千元的新手机是其宿敌乙的,便趁无人在旁,将手机砸坏,后来才发现该物乃自己新买的手机,懊恼不已(以下简称误砸案)。

   [案例2] 已婚男子M于黄昏之时藏于乡间小路的一侧,图谋奸淫过往的女子,不久,女N途经此道,M便上前将N拖拽至密林中,强行与之发生性关系,事毕,才发现N是自己的妻子,羞愧难当(以下简称误奸案)。

   对于误砸案,理论上一般认为,行为人甲不构成故意毁坏财物罪。其理由在于,本罪的行为对象为他人(包括国家或单位)的财物。在误砸案中,行为人甲砸坏的是自己的手机,因而其行为的不法在客观构成要件层面即被排除。虽然本案中甲在行为时具有违反法规范的不法意识,但在其行为本身符合法秩序要求的前提下,这种不法意识并不是刑法需要认真对待的事实。因此,甲不构成犯罪。但这一逻辑似乎很难严格贯彻到误奸案中。理论上一般认为,强奸罪的行为对象是行为人妻子以外的妇女。[107]M在认识错误的情况下强行与其妻子N发生性关系,缺乏强奸罪的行为对象,因而该行为很难被认定为强奸罪的既遂。但是,理论界并不会就此认为M不构成犯罪,而是主张其构成强奸罪的未遂。问题是,既然两个案例中的行为人都是在具有错误认识的情况下实施了一个原本为法律所允许的行为,为何前案中的行为人不构成任何犯罪而后案中的行为人却构成犯罪的未遂?

   显然,仅根据行为对象不适格这一结论很难对上述问题作出合理解释。所以必须继续追问,为什么会出现行为对象不适格的情形?或者进一步,刑法为什么要在构成要件中对行为对象作出限制性的规定?为了回答这一问题,需要明确,法律运行的目的不在于限制公民的权利与自由,而恰恰相反,在于保障公民的权利与自由。作为法律体系中最具有严厉性的部门法,刑法的机能在于法益的保护与人权的保障。因此,以构成要件的内容为载体的刑法禁止性规范必须对自己的领地作出明确的界定,而不能将其触角伸到公民个人合法权利的范围之中。在这个意义上,行为人所享有的特定权利被赋予了划定刑法适用范围的功能,而这种功能的实现部分体现于对构成要件中的行为对象的限制性规定上。[108]由此可知,误砸案与误奸案中行为对象不适格的根本原因,在于行为人享有特定的权利。在误砸案中,这种权利表现为甲对其财物的所有权,而在误奸案中,该权利表现为M对其妻子N的夫妻权。据此,站在权利的角度,可以对上述两案中行为人不构成犯罪既遂作更为充分的解释:在误砸案中,行为人甲对手机具有所有权,该手机不符合故意毁坏财物罪的行为对象,故而甲不构成故意毁坏财物罪的既遂;而在误奸案中,行为人M对N具有夫妻权,N不属于强奸罪的行为对象,因而M不构成强奸罪的既遂。

   既然特定权利的存在能够有效解释上述两案中的行为人为何不构成犯罪既遂,那么,更进一步,两个行为人在刑法上受到不同评价的根源,也应从两种权利的区别上寻找。对比甲的权利(所有权)与M的权利(夫妻权),不难发现,二者在权利的效力范围上存在明显的不同:前者属于对世权(绝对权),而后者属于对人权(相对权)。所谓对世权是可以对其他任何人主张的权利,而对人权是只能向特定人主张的权利。[109]这两种权利因其效力范围的不同而得到不同程度的法律保护。[110]既然刑法是其他部门法的最后保障,其他部门法对两种权利保护程度的不同必然也会反映到刑法的立场之中。刑法保护权利的方式不仅在于对侵犯权利的行为予以刑罚制裁,还在于排除权利适用行为的不法。因此,在以权利的行使排除行为的不法时,刑法赋予对世权与对人权以不同的效力。而这种效力的不同存在于行为人主张权利行使这一抗辩理由时所应满足的条件上。至于这些不同具体为何,则需要结合阶层犯罪论体系进行分析。

众所周知,在三阶层犯罪论体系中,构成要件体现了刑法的禁止性规范。这种规范要求是单向度的、绝对的禁止。作为绝对禁止的反面,对世权是一种绝对的权利,理应在构成要件层面发挥作用。而作为第二阶层的违法性阶层是禁止性规范的例外,体现为法秩序的整体考量。对人权作为一种相对的权利,需要在权利人和义务人之间进行平衡保护,故而应在违法性阶层发挥作用。简言之,对世权在构成要件阶层排除不法,而对人权则在违法性阶层发挥作用,这便决定了二者排除不法时所应具备的条件不同。具体而言,如果行为人存在对世权,便能否认相关犯罪的客观构成要件的符合性,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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