邹兵建:偶然防卫论

选择字号:   本文共阅读 159 次 更新时间:2021-02-25 01:42:30

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邹兵建 (进入专栏)  
当下的防卫意思必要说一般认为,防卫意思以对正当化状况的认识为足(防卫认识说)。防卫意思必要说在防卫意思的内容上所经历的由“目的说”向“认识说”的转向充分说明,即便是防卫意思必要说自身也未能真正一贯地坚持“为了”一词的核心语义,而是对其作了一定的扩大化解释。在这个意义上,防卫意思必要说者的努力与不要说者的努力其实同处于一个方向,只不过后者走得更远些罢了。既然如此,防卫意思必要说者恐怕就没有充分的理由对不要说者在其基础上将“为了”进一步扩大解释成客观效果的做法提出质疑,否则便有“以五十步笑百步”之嫌。当然,反过来,防卫意思不要说更不能基于必要说对防卫意思作了缓和的理解而对其进行批评,否则便是“以百步笑五十步”,更不足取。

   由此可知,在多种解释方案同处于“为了”的可能的语义范围之内时,刑法关于正当防卫的规定并不能给上述方案的优劣比较提供任何实质的指引,因而,这种比较的标准只能诉诸价值论层面的合目的性考量。在这个意义上,防卫意思是否必要并非一个存在论层面上的问题,而是价值论层面的问题。

   最后,认为将偶然防卫认定为正当防卫就会保护不法者从而违反正当防卫的宗旨,是一种循环论证。

   理论上讨论防卫意思是否必要,最终服务于对偶然防卫的刑法评价。因此,在得出防卫意思是否必要的结论之前,讨论者不能预设刑法对偶然防卫的积极或消极的评价,更不能以此为前提反过来论证防卫意思是否必要。诚然,正当防卫的宗旨在于保护合法者不受违法者的不法侵害。但是,在刑法对偶然防卫作出确切评价之前,偶然防卫者是属于合法者还是违法者尚无定论。因此,正当防卫的宗旨本身并不能为防卫意思必要说提供充足的理论资源。认为将偶然防卫认定为正当防卫就会保护不法者,从而主张防卫意思的必要,实际上已经将偶然防卫本身评价为不法侵害。显然,这一论证只不过是对其论点的同义反复,具有强烈的反论理的决断论色彩。

   综上可知,以往防卫意思必要说的支持者虽然试图从本体论、规范论以及价值论等多个视角为防卫意思必要说找寻理论根据,但至少在本文看来,上述努力难谓成功。从问题的场域来看,防卫意思是否必要,并非专属于偶然防卫的问题,而是属于整个正当防卫制度的问题。正当防卫的成立需要符合哪些条件,不仅受制于刑法的明文规定,而且在更为根本的意义上,取决于正当防卫这一制度本身的理论蕴藉。因此,只有探明正当防卫本身的法理内涵,从中找出正当防卫的正当化根据,才能为正当防卫的成立条件找到根本性的理论支撑。有鉴于此,下文对正当防卫的正当化根据作一定考察,以期为防卫意思是否必要的讨论找寻终局性的理论指引。

   (二)正当防卫的正当化根据

   一般认为,实证法意义上的正当防卫最早可追溯到1532年的《卡洛琳娜法典》。但是,自然法意义上的正当防卫则是与人类社会相伴而生,因而“正当防卫不具有历史”[68]。作为历史最为悠久的违法阻却事由,正当防卫的正当化根据究竟何在?对于这一问题,理论界进行了较为深入的研究,并形成了卓有成效的理论成果。大体上看,这些理论遵循着两种不同的路径。

   第一种理论立足于人的自然权利解释正当防卫的合法性基础,本文称之为权利本位的理论。[69]对这一理论的全面阐释主要分布于古典自然法学派的经典著作之中。洛克认为,在自然状态下,人们都是平等和独立的,人们按照自己认为合适的办法来决定自己的行动和处理自己的财产和人身,但不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。为了遵守这种自然法,约束人与人之间的相互侵犯与伤害,每个人都被赋予了自然法的执行权,以惩罚违反自然法的人。[70]这种执行权实际上是一种自卫自保的权利,是一种惩罚权与防卫权的综合体。洛克提出了一个明确且前后一贯的自然法理论,但他却忽略了对那个能够有效地确保人们尊奉自然法的政治制度给出详尽阐释。[71]因此,洛克只能将维护自然法的任务交给个人,此时个人所享有的防卫权便是一种无限防卫权。[72]继承了洛克的自然法思想的孟德斯鸠则志在将其自然法思想贯彻到政治制度的建构中,并由此提出了其权力分立的政治理论。因此,在其理论体系中,个人享有的防卫权受到了实证法(政治制度)的严格限制。孟德斯鸠认为,保障公民人身和财产安全的救济形式有诉诸法律和诉诸暴力两种,只有在紧急情况下,如果等待法律的援助就难免丧失生命时,人们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。[73]通过对防卫权进行严格限制,孟德斯鸠成功地化解了自然法意义上的防卫权与实证法律体系之间的紧张关系,从而使防卫权成为经过法律确认的自然权利。考察正当防卫权的发展历史,可以清晰地看出,作为一种实证法律制度的正当防卫,其成立条件最初是极为严苛的,只是后来随着时代的变迁而逐渐走向宽松,现行法律中规定的范围广泛的不要求严格符合比例原则的正当防卫只是法律新近发展的结果。[74]尽管正当防卫的成立条件在不同的历史时期宽严不一,但不可否认的是,自然法理论对刑法中的正当防卫制度产生了深远的影响,自然法意义上的个人权利的自我保护在相当长的历史时期内是正当防卫制度唯一的合法性根基所在。

   进入20世纪以后,随着“法的社会化”运动兴起,正当防卫的合法化根据发生了细微但重要的变化。这一时期的法律对正当防卫施加了社会功利性限制,使得正当防卫的适用范围逐渐变窄。[75]反映在正当防卫理论上,就是由过去单独以个人权利为基础阐发正当防卫的本质,发展到同时以个人权利和社会秩序为出发点阐发正当防卫的本质,理论上称之为“正当防卫权的社会化”。[76]在这一理论背景下,现代刑法学普遍认为,正当防卫的合法性基础建立在个人保护(Individualschutz)和法保护(Rechtsbewährung)两个原则之上(二原则说)。其中,个人保护原则是指,正当防卫是公民个人在面对紧急不法侵害时所享有的服务于个人保护的自然权利。由此可以推导出:(1)不能为了单纯的公共利益进行防卫;(2)比例性原则让位于法益保护的必要性;(3)法律不能期待作为权利主体的被侵害人“避免攻击”和“不光彩地逃走”,因而成立紧急避险所要求的“补充性”要件在此就是不必要的。法保护原则是指,紧急状况下的个人保护权需要受到社会法秩序的制约。具体而言,在缺乏维护法秩序的观点以及相关财产价值的极端不均衡的情况下,对正当防卫权作出必要的限制。[77]综合上述两个原则可知,正当防卫是个人享有的为社会法秩序所认可的自然权利。虽然个人保护与法保护同时为正当防卫奠定了合法性基础,但在二者之中,与刑法的自由主义传统相适应的个人权利的考察方法依然是占优势的。[78]正是在这个意义上,上述二原则说仍属于权利本位理论的范畴。

   由上可知,权利本位理论与正当防卫历史嬗变的轨迹完全合拍,对刑法中的正当防卫制度具有充足的解释力。因此,刑法学长期奉权利本位理论为圭臬。然而,晚近以来,权利本位理论的统治性地位受到了另一种理论的有力挑战。该理论从刑法的任务在于法益保护这一前提性判断出发,以利益(法益)为理论内核,通过利益权衡的方法找寻正当防卫的合法性基础,本文将其称为利益本位的理论。

   显而易见,利益本位的理论隶属于正当化根据问题上的法益权衡说这一阵营。在此有必要对法益权衡说进行简要梳理。从理论的发展脉络来看,法益权衡说经历了从一元论向多元论的转变。一元的法益权衡说认为,阻却违法的根据在于行为保护了更为优越的法益。[79]该说对于紧急避险具有充分的解释力,但无法说明被害人同意等情形的正当化根据。有鉴于此,多元的法益权衡说以法益衡量为基础,将违法阻却原理析分为多个具体原理。其中,迈兹格(Mezger)的二原理说具有广泛的影响力。根据这一学说,违法阻却存在两种原理之中:(1)存在优越性利益(Fälle des mangelndes Interess),例如紧急避险、正当防卫、职务行为等;(2)利益的欠缺(Fälle des überwiegendes Interess),例如被害人承诺以及推定承诺。[80]然而,优越性利益原理并不能说明为何紧急避险的成立需要满足补充性要件,存在解释力上的瑕疵。为此,西田典之教授对上述第一原理进行了修正,从而将法益权衡说发展为如下三个下位原理:(1)优越性利益保护的原则(第一原理);(2)避免(回避)义务的原则(第一原理的修正);(3)欠缺要保护性的原则(第二原理)。[81]在这一理论的指引下,旨在解释正当防卫合法化原理的利益本位理论的论证目标便在于说明为何正当防卫的场合存在优越性利益。基于具体解释方法的不同,利益本位的理论又可进一步划分为法确证的利益说、在现场的利益说以及法益的欠缺说三种不同观点。

   法确证的利益说认为,在正当防卫的场合,防卫者除了保全自己的利益之外,还增加了显示法规范正当的利益,因而从整体上来看,保全利益要大于攻击者的侵害利益。[82]表面上看,法确证的利益说与现代的权利本位理论非常接近,但二者有着本质区别。[83]法确证的利益说虽然能够顺利地解释正当防卫为何不需要严格遵循利益上的合比例性原则,但却存在以下两点基本性疑问。一方面,这一学说不能合理说明正当防卫为何不需要补充性原则。[84]站在法确证的利益说立场,从利益最大化的价值追求来看,如果被侵害者能够通过逃跑或不予反抗来实现利益总和的最大化,那么刑法就不应放弃这种要求,但这显然与正当防卫的成立条件相矛盾。另一方面,法确证的利益这一观点本身是否妥当,不无疑问。其一,被害人在面临不法侵害时实施防卫固然符合法秩序的要求,但如果其选择逃跑或者不幸地被施加不法侵害,只要法律事后能对不法侵害者施加相应的处罚,法秩序的效力就不会被动摇。换言之,在面临不法侵害时被害人放弃实施防卫行为并不会损害法确证的利益。[85]既然如此,就很难认为正当防卫保护了法确证的利益。相反,如果坚持认为这里存在所谓法确证的利益,那么面临不法侵害的被害人便被法律强行赋予了实施防卫的义务,如此则是国家将原本为其所专有的刑罚权强制性地摊派到公民个人身上,显然与现代国家的基本理念不符。其二,所谓法确证的利益是指通过告知对不法侵害可以实施正当防卫来确证法规范的存在,其根底隐藏着代理国家行使刑罚权的意识,由此便合乎逻辑地推导出,仅仅对能理解规范的含义者才具有法确证的利益,因而对缺乏责任能力的不法侵害者不能实施正当防卫,这显然与正当防卫的基本法理相冲突。[86]

   在现场的利益说认为,在正当防卫的场合,由于保全利益上总是还附加保护“留在现场的利益”、“能去想去的地方的自由”,因而应认定为存在针对侵害者的利益的原则上的优越性。[87]表面上看,在现场的利益说不仅能够解释为何正当防卫不需要严格遵循比例性原则,同时也能够合乎逻辑地说明正当防卫为何不需要补充性要件。然而,在本文看来,在现场的利益说仍有其不足之处。其关键要害在于,虽然行动的自由的确是刑法保护的法益之一,但在面临不法侵害时,被害人留在现在的这种极为短暂的自由能否成为值得刑法保护的重大法益,实有疑问。[88]退一步说,即便认可在现场的利益属于刑法所保护的法益,那么,这种法益为何如此重要,以致毫无例外地使得防卫者的保全利益优越于不法侵害者的利益?对此,理论上并不能给予清晰的说明。再退一步,如果认为防卫者的利益绝对优越于侵害者的利益,那么就不免从理论上否定防卫过当的存在。[89]

法益的欠缺说认为,实施不当攻击者必须甘受防卫反击,因而,在防卫的必要限度之内,攻击者的法益已经丧失了要保护性,其结果就是,防卫者的利益更为优越。[90]需要注意的是,这里所谓法益的欠缺说不同于迈兹格违法阻却二原理说中的第二原理。后者是指法益主体不要求保护自己的法益,专指被害人承诺以及推定承诺的情形;而这里所说的法益欠缺是指不法侵害者的利益在防卫的必要限度内丧失要保护性,但一般不会全部丧失要保护性(除非是在被害人享有无限防卫权的场合,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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