邹兵建:偶然防卫论

选择字号:   本文共阅读 157 次 更新时间:2021-02-25 01:42:30

进入专题: 偶然防卫  

邹兵建 (进入专栏)  
它在原则上与行为人的主观要素无关。[29]从这一立场出发,不少学者基于以下理由主张偶然防卫构成犯罪未遂:(1)虽然偶然防卫欠缺防卫意思,但正当防卫的成立并非以防卫意思为必要,因此,对偶然防卫的评价关键落脚于其在客观上对法益有无造成侵害或危险;(2)偶然防卫在客观上保护了无辜第三人或防卫人自己,因而欠缺了既遂的结果无价值;(3)偶然防卫存在结果发生的危险,因而具有未遂的结果无价值(或曰危险无价值)。[30]

   未遂是指结果没有发生但存在结果发生的危险的事实状态。将偶然防卫评价为犯罪未遂,即是认为其没有发生实害结果,但又存在发生实害结果的危险。在这个共识前提下,上述不同立场的未遂说之间的根本分歧体现于如何在不法中安排“结果发生的危险”的体系位置。二元的行为无价值论将这种危险无价值置于行为无价值之中,因而认为在结果无价值欠缺的情况下,只要具备行为无价值便构成犯罪未遂;与之不同的是,二元的结果无价值论与一元的结果无价值论则将这种危险无价值置于结果无价值之中,认为其是有别于实害结果的另一种结果无价值,即未遂的结果无价值。虽然二元论与一元的结果无价值论在防卫意思是否必要的问题上存在争论,但这种争论在未遂说的阵营内部并未发挥实质的作用。

   未遂说的旨趣是在构成要件的结果已经发生的情况下,在整体法秩序层面对偶然防卫客观上产生的合法化情势予以规范性评价,从而排除其结果不法。因此,相对于重视构成要件事实认定的既遂说而言,未遂说显示出了更为浓厚的规范论色彩。然而,未遂说的这种规范性思考遭到既遂说的有力质疑:根据未遂犯的法理,未遂犯是一种修正的构成要件,这意味着犯罪的既遂与未遂是构成要件层面的问题,既然如此,已经具备了构成要件结果要素的偶然防卫何以能被评价为犯罪未遂?面对这一质疑,未遂说阵营采用了如下几种回应方式。(1)二元的行为无价值论者指出,为结果无价值提供基础的,不是构成要件中的结果要素,而是不法的结果。偶然防卫虽然具备了构成要件的结果,但欠缺不法的结果,因而不具有结果无价值。[31](2)二元的结果无价值论者认为,对于一个行为来说,当排除了某一种犯罪的结果或行为无价值时,还不能就此得出该行为完全不成立不法的结论,因为它还可能符合刑法规定的其他犯罪构成。偶然防卫制止了不法侵害,因而欠缺了结果无价值,但这是针对既遂的结果无价值而言的,由于该行为具有侵害法益的危险,故而未遂的结果无价值仍然存在。[32]一元的结果无价值论者若要回应这一问题,也只能采用这种思考方式。(3)有部分学者一方面认为偶然防卫“结果不为法秩序所否定”,同时又承认“刑法规定的构成要件包括结果已经实现了”,继而主张对偶然防卫准用未遂犯的规定。[33]理论上将这一观点归结为“准用未遂说”。本文认为,如果坚持认为犯罪未遂是构成要件形态而非不法形态,那么上述二元的行为无价值论与二元的结果无价值论为未遂说所作的辩解都是很难成立的。准未遂说承认了未遂说在理论依据上的欠缺,但又拒绝接受既遂的结论,不得已而采取了“准用”的方法,是一种变相的妥协。因此,未遂说若要在与既遂说的对抗中取得决定性的胜利,就必须对未遂犯的基本法理进行修正甚至重构,而这一工作至今尚未引起未遂说支持者的足够重视。

   (三)无罪说

   在既遂说与未遂说之外,理论上还有少数学者主张偶然防卫不构成犯罪。如果将未遂说视为对既遂说的一次规范性的叛离,那么无罪说毫无疑问在这条叛离的道路上走得更远。根据无罪说的支持者在违法性本质问题上的立场,可将无罪说分为一元的结果无价值论的无罪说(正当防卫说)和二元的结果无价值论的无罪说。

   上文已述,一元的结果无价值论认为,违法性的有无应仅在客观层面进行评价,它在原则上与行为人的主观要素无关。[34]从这一立场出发,认为偶然防卫无罪的根据便在于其缺乏为法所不允许的实害结果。此外,将一元的结果无价值论贯彻于正当防卫成立条件的判断,便会得出防卫意思不要说的结论。因此,在一元的结果无价值论者看来,主观上欠缺防卫意思的偶然防卫只要具备了正当防卫的客观要件,即可成立正当防卫而产生阻却违法的效果。[35]换言之,一元的结果无价值论的无罪说即是正当防卫说。正当防卫说在德国只有极个别支持者,[36]在日本也属于少数说。[37]在我国,积极扛起正当防卫说这面大旗的是张明楷教授。张教授基于其较为彻底的一元的结果无价值论的立场,努力将刑法关于正当防卫的规定解释为不需要防卫意思,并在此基础上对既遂说、未遂说以及二元说展开了系统的批评,从而主张防卫意思不要说,认为偶然防卫构成正当防卫。其理由包括:(1)违法的本质是法益侵害,偶然防卫只要没有超过必要限度,就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益,因而阻却违法性。(2)行为是否侵害法益是一种客观事实,故意过失不是违法要素,与之相应,防卫意识也不是影响违法性的要素,不能因为偶然防卫缺乏防卫意识而认定其行为具有违法性。(3)偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意,只是单纯的犯意而已,而单纯的犯意不可能成立犯罪。[38]

   笔者认为,张明楷教授上述论证的过程与结论都有可值商榷之处。首先,显而易见,张明楷教授的上述论证与其在不法论问题上坚持的物的不法论(结果无价值论)以及在违法阻却事由的理论根基上主张的优越法益说的基本立场是一脉相承的,但是这些立场本身的妥当性是有待检验的,不应在未加检验的情况下将其作为讨论偶然防卫问题的先验前提。其次,该说基于偶然防卫未造成对法益的实害便直接认定其缺乏结果无价值,而拒绝对发生结果的危险进行任何评价,实际上是对法益侵害作了过于狭窄的理解。严格贯彻这一思路就会认为,只要没有发生实害结果就不构成犯罪,从而在根本上否认了成立未遂犯的可能,这显然与各国的理论通说及刑法实证规范相冲突。最后,在相互偶然防卫的场合,正当防卫说会陷入自相矛盾的尴尬境地。例如,甲乙二人都在不知道对方正在持枪瞄准自己的情况下同时开枪射击对方。(1)假如甲枪的子弹先射中乙,而乙枪的子弹后射中甲,根据正当防卫说,甲的偶然防卫行为属于正当防卫,根据正当防卫的基本法理,对正当防卫不能实施正当防卫,因此,乙的偶然防卫行为便无法被评价为正当防卫。如此一来,便无法将偶然防卫属于正当防卫这一立场贯彻到底,而只能合乎逻辑地得出“快者先胜”[39]的结论,从而使行为违法与否的判断完全取决于子弹飞行的速度这一偶然而琐碎的事实,这无疑是将行为人投入命运的摇奖机之中,严重违反了罪刑法定原则,也从根本上背离了刑法的任务与机能。(2)如果甲乙二人的子弹同时射中对方,根据正当防卫说,二者本应都是正当防卫,但这与对正当防卫不能实施正当防卫的基本法理产生了根本冲突。[40]这种进退维谷、左右为难的尴尬境地足以说明正当防卫说在结论上是难以站得住脚的。

   从理论逻辑来看,从二元的结果无价值论出发,只要认为偶然防卫不存在结果无价值,亦可得出偶然防卫无罪的结论,此即谓二元的结果无价值论的无罪说。在德日刑法学中,笔者尚未发现这一见解的支持者;但在我国,黎宏教授的观点似乎可以被归于这一立场。黎宏教授认为:(1)从中外刑法的相关规定来看,防卫意图是正当防卫的成立要件之一,因而偶然防卫不构成正当防卫;(2)根据我国刑法第13条关于犯罪概念的规定,犯罪是客观危害和主观罪过的统一,二者缺一不可,因而缺乏客观危害的偶然防卫不能构成犯罪。[41]简言之,黎宏教授基于犯罪是主客观相统一这一前提立场而主张偶然防卫无罪。主客观相统一是我国传统刑法理论中的基本观点。若将这一观点具体运用于违法性的判断,并将其置于德日知识体系中进行对比考察,不难发现与之处于对等关系的应是二元的结果无价值论。正是因此,笔者将黎宏教授的观点归于二元的结果无价值论的无罪说。[42]二元的结果无价值论的无罪说的问题点在于,为何认为偶然防卫缺乏结果无价值?在这个问题上,该说与正当防卫说一样,将结果无价值理解为对法益的实际损害。因而,上文对正当防卫说在这一点上的批评同样适用于二元的结果无价值论的无罪说,亦即其对结果无价值的理解过于狭窄,从而将犯罪未遂不当地排除在不法之外,与刑法处罚未遂犯的法定立场相矛盾。

   此外,还有极个别学者试图从错误论的视角为偶然防卫寻找出罪的根据,认为偶然防卫是把法律上认为不是犯罪的行为当作犯罪行为来实施,是一种幻觉犯,因而不构成犯罪。[43]幻觉犯与违法性认识错误同属于法律认识错误,但与后者截然相反的是,幻觉犯是误将合法的行为当作违法的行为加以实施。在幻觉犯的场合,行为人实施的行为本身是法律所允许的,因而其在奉行客观主义的现代刑法学中不具有可罚性。[44]然而,将偶然防卫认定为幻觉犯在理由上并不充足。诚然,刑法中的错误是一种“主观认识与客观现实之间的不一致”[45]的状态,但是将所有主客观不一致的情形都纳入到错误之中,不免有过于扩张刑法错误的范围之嫌。更为重要的是,将偶然防卫评价为幻觉犯,实际上是以偶然防卫在客观上不具有违法性为其理论前提的,但这一前提本身恰恰是理论争论的焦点之所在。由此可知,幻觉犯说陷入了循环论证的泥沼之中,在理论上难以自洽。

   (四)二元说

   在偶然防卫评价的问题上,日本学者曾根威彦独树一帜,主张将偶然防卫分为救助他人型和保全自己型并对二者予以不同评价,认为前者构成正当防卫而后者构成犯罪未遂。曾根教授认为,正当防卫的正当化根据,体现于紧急情况下保全自己利益的“自我保存的利益”和确认保护个人法益的客观生活秩序的“法的确认利益”这两种利益之中,而法的确认利益又依存于“正”与“不正”的两种利益发生冲突时“法没有必要向不法让步”这一原则之中。在救助他人型的偶然防卫的场合,被保护的无辜第三人的利益属于值得法律保护的利益,而被防卫者的利益因其本人所实施的不法行为而被认定为在法律上不值得保护的非法利益,此时的偶然防卫行为便是保护了“正”的利益而侵犯了“不正”的利益,符合“正对不正”的要求,存在法的确证利益,因而属于正当防卫;相反,在保全自己型的偶然防卫中,缺乏防卫意思的偶然防卫人的利益与被防卫人的利益同属法律上不值得保护的非法利益,此时的利益冲突就属于“不正对不正”的关系,没有法的确认利益,因而不能被认定为正当防卫。[46]简言之,曾根教授认为,对于防卫意思之于正当防卫是否必要,应作二分考虑:在救助他人的场合,防卫意思是不必要的,但在保全自己的场合,防卫意思是必要的。[47]

在违法性本质问题上,曾根教授隶属于一元的结果无价值论的阵营,[48]但他并未根据其在违法性本质问题上的立场直接推导出防卫意思是否必要,而是在更为根本的意义上考察正当防卫的合法化根据,并从中引出“正对不正”这一正当防卫的本质要求,以此为标准分别检验两种类型的偶然防卫,从而得出了二分说的结论。对于上述论证而言,关键的一环是,为什么将偶然防卫人的利益认定为不值得法律保护的非法利益?虽然在这一点上曾根教授语焉不详,但沿着其思路继续分析,便不难发现其根结所在。众所周知,现代刑法学以行为为基底,社会中的每个人都是通过自己的行为这一媒介而与法律发生关系。在这种语境下,刑法之所以将某个行为主体的利益认定为非法利益而不予保护,其唯一可能的原因只能存在于刑法对该行为的评价之中。换言之,刑法对行为人利益的评价与对其行为的评价实际上是同一个问题。因此,曾根教授认为缺乏防卫意思会导致偶然防卫人的利益受到否定评价,即是肯定了主观违法性要素会对行为的性质产生影响,因而在违法性立场上悄悄地由一元的结果无价值论倒向了二元论。不难料想,这种立场的转向会遭到坚定的一元结果无价值论者的批评。[49]但这种批评并不构成真正的非难,因为在未经检验的情况下,一元的结果无价值论只是违法性论上的一种见解而非不可抛弃的绝对真理。相反,甚至可以认为,曾根教授由正当防卫是“正对不正”这一本质关系出发得出了二分说这一更倾向于行为无价值论的结论,在某种意义上构成了对一元的结果无价值论的证伪。(点击此处阅读下一页)

进入 邹兵建 的专栏     进入专题: 偶然防卫  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/125276.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统