邹兵建:偶然防卫论

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余振华译,元照出版公司2008年版,第133页。

   [55] 参见[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社2003年版,第171页。

   [56] 但是不能将这一判断绝对化,例如曾根威彦隶属于一元的结果无价值论,但其在偶然防卫问题上主张二元说,即是承认了在部分情况下防卫意思是必要的。

   [57] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第415页。

   [58] 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第382页;[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第261页。

   [59] 参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第261页。我国学者也大多从这一角度展开论证,参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第361页;黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第344页;刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社1999年版,第139页。

   [60] [日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第261页。

   [61] 遗憾的是,我国学者陈璇在其介绍德国行为无价值论与结果无价值论的力作之中竟然没有对二元论进行区分,参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期。

   [62] 张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第19页。

   [63] 陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,第393页。

   [64] 我国刑法第20条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。德国刑法第32条规定:因排除对自己或他人之现在不法侵害所为之必要的防卫,为正当防卫。意大利刑法第52条规定:为防卫自己或他人之权利,对于现在不法之侵害,取不过当之防卫者,不罚。日本刑法第36条第1项规定:为了防卫自己或者他人的权利,对于急迫的不正当侵害不得已所采取的行为,不处罚。我国台湾地区刑法第23条规定:对于现在不法之侵害,而出于防卫自己或他人权利之行为,不罚。上述德日意刑法规定参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第153页;台湾地区刑法规定参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第184页。

   [65] 参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期。

   [66] 参见张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第22页。

   [67] [日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版第124—125页。

   [68] 这一命题最先由德国刑法学家盖布(G·Geib)在其1862年所著的教科书中提出,参见余振华:《刑法违法性理论》,元照出版社2001年版,第91页。

   [69] 需要注意的是,不应将这种权利本位理论混同于法学研究范式中的权利本位论,后者是指以“权利”与“义务”为表征法的核心范畴的法学研究范式。关于权利本位论,参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第334页以下。对权利本位论的批评,参见邓正来:《中国法学向何处去》(第2版),商务印书馆2011年版,第67—73页。

   [70] 参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第3—5页。

   [71] [美]E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第61页。

   [72] 例如,洛克不仅认为“一个人可以毁灭向他宣战或对他的生命怀有敌意的人”,而且还认可“一个人可以合法地杀死一个窃贼,尽管窃贼并未伤害他,也没有对他的生命表示任何企图,而只是使用强力把他置于他的掌握之下,以便夺去他的金钱或他所中意的东西”([英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第11、12页)。

   [73] 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第137页。

   [74] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第426页。

   [75] 对此,德国学者施特拉腾韦特和库伦评论道:“长时期内都存在限制‘鲁莽’防卫权的趋势,这个趋势非常明显,以至于可以毫不夸张地将其称为‘对正当防卫权教义学的侵蚀’”,参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ι—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版第162页。

   [76] [日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第118页。

   [77] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版第402—403页。相同立场但有细微不同的解释,请见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第424—425页。

   [78] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版第402页。

   [79] 余振华:《刑法违法性理论》,元照出版社2001年版,第43页。

   [80] Mezger,StrafR,31949,204ff.转引自[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第399页。

   [81] [日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第102—103页。

   [82] 参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第254页。严格来说,有两种法确证的利益说,其一是将个人的自我保护利益与法确证的利益相加说明防卫者的利益优越于不法侵害者的利益(大谷实);其二是单纯以对侵害法的行为的反击是证明法自身的存在即法的确证的见解([日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第372页)。

   [83] 具体而言,在现代的权利本位理论中,法保护原则服务于对权利保护原则的制约,其本身并没有独立于权利保护的价值;而根据法确证的利益说,法确证是一种独立的利益,其作用在于与防卫者个人的利益相加从而确保优越性利益的存在。质言之,前者以权利为本位而后者以利益为本位。

   [84] [日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版第112页。

   [85] 参见[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版第112页。

   [86] 参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第119页。

   [87] [日]桥爪隆:《正当防卫论的再构成》,刑法39卷3号第376页,转引自[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第118页。

   [88] 现代刑法学普遍认为,刑法的任务在于辅助性的法益保护,这便意味着并非任何利益都属于刑法保护的范围。诚然,行动的自由是刑法保护的法益之一,也正因此,刑法才设立了非法拘禁罪。但是,非法拘禁罪所保护的行动自由并不是绝对的毫无时空限制的,如果仅仅是短暂的对自由的限制并不会构成该罪。考虑到急迫不正的侵害往往发生在转瞬之间,此时被害人留在现场的自由能否成为值得刑法保护的法益,实为堪疑。

   [89] 参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第118页。

   [90] [日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第118页。

   [91] [日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版第114页。

   [92] 在理论界,自由主义的概念纷繁复杂,其与功利主义的关系也莫衷一是,为避免误解,在此需要作出必要的界定。就广义的自由主义而言,功利主义往往被认为是其理论基础之一。在《论自由》一书中,约翰·斯图亚特·密尔正是以功利主义为理论基础对自由主义的基本观点进行阐述(当然,后世也有学者如迈克尔·桑德尔批评密尔为自由主义的辩护实际上偏离了功利主义的基本诉求)。大体上看,本文所说的自由主义,应该被严格地理解为启蒙时代的自由主义,从而有别于包括边沁和约翰·斯图亚特·密尔在内的英国古典自由主义。关于自由主义的基本主张,请参见李强:《自由主义》,吉林出版集团有限责任公司2007年版;顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社2003年版。对自由主义及功利主义的相关评论,请参见[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第196—224页;[美]迈克尔·桑德尔:《公正——该如何做是好?》,朱慧玲译,中信出版社2011年版,第34—113页。

   [93] 在大陆法系中,现代刑法学普遍同意,刑法的任务在于法益保护。对这一主张的系统阐述,请参见[德]克劳斯·罗克辛:《刑法的任务不是法益保护吗?》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》第19卷,第146—165页。当然,理论界也不乏对这一主流见解的挑战者,其中雅各布斯旗帜鲜明地主张刑法的任务在于规范适用,具有广泛的影响力,参见[德]G·雅各布斯:《刑法保护什么:法益还是规范适用?》,王世洲译,载《比较法研究》2004年第1期。如果将这一争论放置于普通法系,刑法学界关心的则不是要不要法益概念(普通法系称之为“损害原则”),而是在法益之外还需要哪些判断违法性的标准,参见[英]安德鲁·冯·赫尔希:《法益概念与“损害原则”》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》第24卷,第187—201页。

   [94] 但在本文看来,功利主义在解释紧急避险时取得的成功也不是全面和彻底的。因为,站在整体的功利主义视角,理论根本无法说明作为个体的无辜第三人为何有容忍自身法益被避险人侵犯的义务。我国已有学者开始关注这一问题,并试图以社会连带义务作为为第三人的容忍义务的来源(王钢:《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度——兼论紧急避险的正当化根据》,载《中外法学》2011年第3期),由此可见即便在紧急避险中,功利主义的解读视角也未必是完美无瑕的。

[95] 近年来,作为行为无价值论与结果无价值论激烈对抗的理论延伸,隶属于一元的结果无价值论阵营的张明楷教授借鉴伦理学的理论成果,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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