周光权:面向司法改革的刑法学发展

选择字号:   本文共阅读 226 次 更新时间:2021-02-15 01:45:24

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周光权  
我们量刑时总是朝着最高的目标瞄准。这样一来,如果利用人工智能去深度学习许多量刑偏重的素材,最后由机器得出的量刑结果可能更高。因此,量刑理论确实是需要特别考虑的一个问题。

   我在前面讲到,陪审员参与审判后,要对量刑发表意见。被告人认罪认罚以后,检察官也要提量刑意见,这都涉及量刑的问题。由此给我们提出的重要问题就是,量刑的方法究竟是什么。

   最高人民法院前几年曾发布过关于量刑指导意见的文件,2017年又进行过修订,对常见的20多种犯罪具体如何量刑规定了大概的标准,我也曾经参与过论证。笔者认为,目前的指导意见并没有厘清量刑的核心问题。关于责任刑、预防刑的区分,最高人民法院在设计量刑指导意见时并未考虑进去,未明确“决定责任刑的事实是什么”和“决定预防刑的事实是什么”。对被告人进行量刑,其行为在客观上的危害与其主观的罪责两部分决定出责任刑。责任刑与被告人此次的犯罪行为有关联,且是整个刑罚的上限。但实践中,这种“责任刑是上限”的观念并没有得到确认,所以才会有“顶格判刑”的说法。而被告人个人的某些特点、过去的某些经历、是否是累犯、是否自首立功,这类因素决定了预防刑的轻重。例如,有些人受教育良好,且系初犯,危险性小,此次是偶然犯罪,虽然这次犯的罪并不轻、责任刑并不轻,但是预防刑不能判重。因此,责任刑是上限,预防刑是调节,而且此种调节只能在责任刑所确定的基础上下调。也许有人认为,若在一个案件中被告人犯了严重罪行且系累犯,那么在预防刑的层面便没有下调余地。但笔者认为,再可恶的人,在法庭上经法官教育后,其认罪态度也可能很好,而这可能就是在裁量预防刑时需要考虑的因素。所以,“顶格判刑”这样的结论或口号,是不成立且不应提出的。

   此次的认罪认罚从宽制度强调,被告人认罪认罚以后,其预防刑要大幅下调。我认为这是此次改革给量刑论提出的要求。此前通行的观念是,由此次犯罪行为的客观危害与行为人主观恶性决定出的责任刑是基础,是刑罚裁量中最重要的指标,而预防刑对刑罚的影响是有限的。但是,在规定认罪认罚从宽制度后,笔者认为,“预防刑的调节功能有限”这种观念必须要改变。合理的观念是,责任刑决定量刑的上限基准,预防刑作为调节同样应当发挥其作用,即责任刑是上限,预防刑是调节。

   笔者一直对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的一项规定有疑问。根据该解释第2条,盗窃公私财物,并且存在曾因盗窃受过刑事处罚或者一年内曾因盗窃受过行政处罚等情形,“数额较大”的标准可以按照一般规定标准的50%确定。有前科劣迹表明行为人没有被改造好,因此这项规定对其严格要求看起来似乎是正当的,运用这项规定单独去处理某一个人表面上看似乎问题也不大,但在有共犯的场合其不合理性就凸显出来。说到底,这一规定其实也是主观主义的产物。被告人此次犯罪的违法性未达到通常的犯罪标准,因此用“有前科劣迹”这样一个决定预防刑的因素,去填补“违法事实的构成”之欠缺,这样的逻辑存在根本问题。曾有一位检察官咨询我这样一个案件。某被告人盗窃财物价值为1280元,该省的定罪标准为2000元,但是该被告有前科,依照前述司法解释规定已经可以定罪。同时,还有一个望风的同案犯也被逮捕。检察官的问题是,按照共犯从属性理论,望风者是否可以定罪?笔者当时的回答是,从形式上看是可以,因为实施盗窃行为的正犯构成盗窃罪。但是帮助犯从属于正犯,是一种有限的从属性,即从属于正犯的构成要件该当性和违法性。但本案中,正犯犯罪行为的违法性是达不到的。之所以正犯可以被定罪,是因为考虑了其前科事实,但该事实应当是决定预防刑的因素。因此,笔者认为司法解释的该项规定存在问题,其将量刑需要考虑的因素提前在定罪中予以考虑,所以在该案中对正犯勉强定罪,但是正犯的违法性并未满足通常盗窃罪要求的违法性,因此望风者应当无罪。这个案例能够展现出不区分预防刑对应的事实和责任刑对应的事实带来的漏洞。因此,刑法回应量刑改革时,应当区分预防刑和责任刑,并且区分两者分别对应的事实和情节。

   规定认罪认罚从宽制度后,预防刑对量刑的影响成倍放大,但放大到何种程度,这就要考虑设立该制度的初衷。刑事诉讼法学界压倒性的观点认为,认罪认罚从宽制度就是为了提高司法效率,减轻司法负担,缓解目前“案多人少”的矛盾。笔者认为这个逻辑有问题。速裁程序于2014年在部分地区进行试点,试点之后案件审理确实很快。然而事实上,规定认罪认罚从宽制度以后,很多案件的处理时间比原来速裁程序还要长,成本更高。因为被告人签署认罪认罚具结书时,律师要在场,所以检察官要迁就律师的时间,且每个案件都要花费时间向被告人阐释认罪认罚从宽制度,因此成本是增加的。笔者认为,设立认罪认罚从宽制度的初衷,是出于案件分流、节约司法资源方面的考虑,但这只是一方面,另一方面的考虑是,要实体性地给被告人一些优待,使其能享受到一些实体上的利益,即“从宽处罚”,并且“从宽处罚”可以获得被告人的实际认同,减少社会对立。假如被告人不服判决结果,家属也不服,这就是社会矛盾,被告人出狱后可能仍然对国家充满仇恨。现在,如若被告人发自内心地认罪,正如《刑事诉讼法》第15条规定的“自愿如实供述自己的罪行”,进而根据其认罪态度来处理,处理的时候给予优待。这样一来,被告人会对政府、国家感恩在心,因此在平复社会矛盾方面收益会更大。

   司法尤其是刑事司法,确实是不到万不得已不出手。其在打击犯罪时有分寸感,留有余地,让被告人从中感受到“虽然司法机关要对其处罚,但也在一定程度上考虑其一部分切身利益”,从而对整个法律制度有认同感。认罪认罚从宽制度的相关改革举措,目的看似是使程序推进更快捷,但其与改革的大背景,譬如“让民众参与审判、让更多的人认同法律规范”是一致的,且可能与我倡导的行为无价值论、行为人对规范的认同更加一致,完全符合我所预测的理论体系的构造,因此我非常认同。

   认罪认罚从宽制度定位于“程序上有一些特殊考虑,实体上要给被告人以优待”。如若优待的幅度仍像原来一样———自首可以从轻处罚,立功也是可以从轻处罚,有时即便自首、立功,也不从轻处罚———就是有问题的。所以,认罪认罚从宽制度实施后,量刑可以在何种幅度内从宽处罚,需要实体法详尽研究,后面讲到司法改革对立法论之影响时将具体展开。

   还应当注意的是,我国的认罪认罚从宽制度与英美的“辩诉交易”不同。对被告人从宽处罚存在两种类型,一种是双方协商,另一种是司法人员依职权决定。英美国家采用第一种方法,即辩诉交易,其对被告人的优待幅度很大,这是由英美国家的诉讼制度所决定的。“交易”一词表明,控辩双方可以就许多事项进行“讨价还价”。笔者曾阅读过一份美国的判决书,案件中的被告人之一是一名50多岁的女性,她的一名男性朋友实施抢劫,她负责望风。其朋友总共实施7次抢劫,每一次都是持枪抢劫,被定了14个罪,7次抢劫罪及7次非法持枪罪。女性被告人作为帮助犯,同样被定了14个罪。另外还有一个情节,正犯虽然7次持枪,但从未开枪,这是对被告人有利的情节。最终,帮助犯被判处159年监禁,而持枪抢劫的正犯却被判处32年监禁。为什么正犯反倒量刑更轻?原因在于正犯有一个很好的律师,而且其认罪,律师和检察官辩诉交易达成。而帮助犯智力略有缺陷(仍有刑事责任能力),坚决不认罪并拒绝辩诉交易,因此法官量刑更重。可以发现,辩诉交易制度下给予被告人的优待可能没有边际,这就是协商型的“从宽”,但我国是依职权的“从宽”,不可能有如此大幅度的优待。除了上述认罪认罚从宽制度对量刑理论的影响之外,陪审员制度改革同样要求量刑理论予以回应。《人民陪审员法》实施后,在3人合议庭中,陪审员与专业法官同职同权,但陪审员作为普通民众,可能受情绪影响,难免会有处罚冲动。所以此时,在量刑问题上赋予陪审员如此大的权力,如何去解决可能出现的问题?对此,日本有两种解决方法:第一种方法,在日本有一个对检察官、法官、陪审员都公开的量刑检索系统,数据库中的案件很多,因此在该系统中一步步键入检索数据以后,对比相关案件,大致可以得出合理的结论。另外,长期以来日本的专业法官量刑整体偏轻,缓刑采用较多。所以,根据这套系统检索出来的刑期,一般不会有问题。第二种方法,靠上诉审来解决。一审中,陪审员依据其权力进行裁判,如果量刑过重,被告人通常会上诉,依靠上诉程序解决,笔者试举两例说明。

   第一个案件大约发生在2010年,一对夫妻将自己一岁的孩子虐待折磨致死,检察官对该对夫妻的求刑为10年有期徒刑。一审中有陪审员参与审判,陪审员基于朴素的法感情,对该种行为气愤难当,最终一审裁判罕见地突破了量刑建议,判处被告人有期徒刑15年。被告人上诉后,终审判决判处10年有期徒刑。这就是利用上诉审解决问题。

   第二个案件大概发生在2015年,是日本的井田良教授在一篇文章中提及的案件。被告人被指控晚上到他人家中实施抢劫,抢劫过程中,被害人惊醒,于是被告人将其杀害。单纯这一个事实,在日本通常不会被判死刑。该案第一审由陪审员参与审理,检察官指出,该被告人多年以前曾杀害妻子,并且为毁灭现场,在明知两个孩子在家的情况下放火,导致两个孩子被烧死。当时被告人被判处有期徒刑20年,之后减刑出狱,出狱一年半后又犯下了现在这桩罪行。陪审员认为该被告人血债累累,不杀不足以平民愤,一审判处被告人死刑。后来,二审进行了改判,日本最高裁判所也认同改判。改判的主要理由有两点:第一,被告人入室是为了抢劫而非杀人,因此其杀人行为与预谋杀人的案件不同;第二,被告人多年前实施的案件与本案起因完全不同,因此最终没有判处死刑。笔者举这些例子无意对具体案件裁判进行评价,仅是为了说明陪审员制度的改革对量刑理论提出了新课题,值得深入研究。

  

   四

   司法改革对刑事立法论的影响

  

   最后一个问题是,认罪认罚从宽制度及陪审员制度改革以后,对刑事立法会提出什么要求?刑事诉讼法学界有学者认为,依据《刑事诉讼法》第15条的规定,即“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理”,就可以对被告人从宽处罚。笔者认为这种认识有待商榷。事实上,要让被告人享受到司法改革的成果,仅仅依靠程序法的改革是无法实现的。我国实行罪刑法定原则,因此定罪量刑的情节必须法定,且我国实行统一的刑法典,决定量刑情节的这些事实应该在实体法上有反映。因此,根据刑事诉讼法上的“认罪认罚从宽”不能直接决定最后从宽到何种程度,需要相应地修改刑事实体法。

   《刑法修正案(九)》已经在这方面有所尝试。例如,对于贪污贿赂罪的量刑,既做了“加法”,也对终身监禁做了“减法”,比如规定“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚”,即在分则的具体条文中体现了认罪认罚从宽制度。接下来就需要考虑,在刑法总则中对认罪认罚后的量刑情节加以明确,这样才与程序法的规定相呼应。但这个问题并不像我们想象得那么简单,并非仅在分则或总则里有一个条款就可以解决,落实认罪认罚从宽制度是一个系统工程,刑法要修改的话涉及许多配套的、复杂的事项。

第一,要厘清现有的量刑从轻情节之间的关系。例如,《刑事诉讼法》第15条的表述是“自愿如实供述自己的罪行”,这与“自首”和“坦白”都存在部分交叉,如何厘清“认罪认罚”与“自首、坦白”之间的关系就成为一个比较复杂的问题。再如,有些犯罪和其他犯罪之间的关系较为复杂,因此认罪认罚的后果有时候也同样复杂。例如,被告人被指控运输毒品,被告人认罪,在法庭上,被告人仍然承认运输毒品的事实,但同时称运输毒品是为了满足自己吸毒的需要。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《师大法学》第五辑

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