周光权:面向司法改革的刑法学发展

选择字号:   本文共阅读 226 次 更新时间:2021-02-15 01:45:24

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周光权  
审判长应当审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。认罪认罚制度在此前试点时仅适用于轻罪,此次《刑事诉讼法》将其规定在总则第15条,基本的意思就是认罪认罚制度也可适用于重罪,只要认罪认罚,处理的时候就可以从宽。“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚的,可以依法从宽处理”,表明认罪认罚的前提是自愿和真实。因此,法官在审理案件时应反复确认,犯罪嫌疑人当初签署认罪认罚具结书是否是自愿的,内容是否是真实的。相应地,《刑事诉讼法》第226条规定,人民法院在审理过程中如果发现被告人违背意愿认罪认罚的,应当按照普通程序或者简易程序重新审理。因此,认罪认罚从宽制度应当建立在客观上被告人确实有罪的基础上。即使是轻微案件,刑法的客观主义基本立场也不应被动摇。过去的冤假错案给司法实践以教训,刑事诉讼法的总结教训固然很多,包括刑讯逼供等,但实体法也同样需要总结教训。那种认为犯罪嫌疑人、被告人主观恶性很大,因此基于有罪的出发点反复去找证据,先进行有罪推定,然后得出有罪结论的思维,看似反映了诉讼观念的不妥当,实则背后的实体刑法观出现偏差。

   坚持刑法客观主义的立场,还带来其他一些更高要求,即进一步配套的改革措施。我此时要再将视线转向《人民陪审员法》。前面已经讲到,今后陪审员既可以审理一些轻微案件,也可以审理可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件。陪审员的一个重要特点是他们来自民众,他们是民众当中有朴素、普通感觉的人。在这种情况下,陪审员参与审判就应有一个前提,即在审理之前尽可能少地受到不良信息的干扰和污染。对于这一点,配套措施还相对缺乏,甚至有些措施不利于贯彻《人民陪审员法》。试举一例来说明,刑法中有累犯从重处罚的规定,这一规定背后的观念是刑法主观主义。一个人之前实施过犯罪,这样的人通常人身危险性高,故而要对其从重处罚,因此我认为累犯的规定背后体现了刑法主观主义的残余,并影响了很多国家的立法。当然,也有许多国家的立法中并无累犯的规定,就是认为这样的规定不合理,行为人原来实施的犯罪已经被处罚过,实施新罪应当就新罪进行处罚,不能在处理新罪时再牵涉已经处理过的前罪。许多人认为累犯的规定违反禁止重复评价的原则,因此有些国家的刑法中原本规定了累犯,后来废除。我国刑法中仍然规定了累犯,立法如此,暂且不论,但司法运行当中依旧保留了一些受刑法主观主义影响的做法。我曾经在检察机关挂职,对检察机关在起诉书中交代被告人身份信息时一并交代被告人前科的做法一直持不同意见。例如,被告人张三,某年某月某日出生,某年某月某日因犯盗窃罪被判处有期徒刑3年,此次因犯故意杀人罪被起诉。有人会认为这没什么问题,检察官只是在描述被告人以前犯过罪的事实。并且有些人会认为只有这样,被告人才能被识别出来。例如,全国名叫张三的人可能很多,但具体到某年某月某日因盗窃罪被判处有期徒刑3年,就可以把人特定化。但我认为问题在于,这样的描述可能对陪审员参与审判造成影响。以往仅是专业法官审判时,因专业法官受过专业训练,所以他们会尽可能在司法过程中不受非理性因素干扰,保持理性。但是陪审员来自民众,当他们听到公诉人讲被告人前科时,很可能会自然地认为被告人人身危险性高,被告人一定是有罪的,这种观念会影响陪审员参与案件的审理。换言之,陪审员如果事先接触到关于被告人早先的与此次犯罪并无关联的不良信息,无助于在司法改革的大背景下推行刑法客观主义。对此,我的建议是,司法程序应当有相对独立的能够区分的定罪程序和量刑程序。此次刑事诉讼法的修改也注意了这个问题,根据《刑事诉讼法》第176条的规定,犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。根据该条规定就可以使刑事诉讼法上的定罪程序和量刑程序相对分开。关于被告人前科的事实不应在定罪程序这个环节提交给法庭,换言之,被告人有前科,检察官不能写在起诉书里,要单独放在量刑建议的文书中,关于量刑建议的文书要提交,但是事前陪审员不能接触。待陪审员对事实问题认定完毕,法官宣布合议庭达成一致,认定被告人有罪,定罪程序终了,接下来进入量刑程序,被告人有前科的事实再在这个环节出示。如此,双方进入辩论,也没问题,司法成本不会过分增加,但是却有助于在司法改革的大背景下仍然坚持刑法客观主义的立场,此即司法改革对犯罪论的影响之一,且这是一个交互影响的过程。

   司法改革对犯罪论的第二个影响是要求刑法学理论的“平易化”。笔者在前面曾提及,司法改革以后,程序进程迅捷,且陪审员参与审判,此时刑法理论不能太抽象,过于专业、生僻的术语应尽可能减少,太复杂的理论要尽可能交代得简洁。换言之,原来面向刑法教授、专业法官、检察官的刑法理论,现在要面向陪审员,面向被告人,若刑法理论还朝着很复杂的方向去发展,司法改革就很难进行。例如,刑法理论中的“构成要件该当性”就似乎比较复杂,一般人不太容易理解,但是如果告诉被告人是你“该当何罪”中的“该当”,那可能就能够理解。我举此例只是想说明,刑法理论的平易化、简洁化,是可以做到的。再举一个例子,日本学者前田雅英教授的教科书第6版厚度很薄,而此前的第5版约比第6版厚1/3,前田教授将教科书朝着简单化的方向去改。笔者自己也写教科书,以亲身经历来讲,每一版删减自己的稿子都很不舍,毕竟一字一句均出自个人之手。那为何前田教授把自己的教科书减少了1/3?前田教授在书中给出了一个理由,即为了回应作为普通民众的陪审员参与审判的现实,原来以专业人员为受众的复杂理论就必须要改,必须要朝着更加简洁化、具体化且重视解决具体问题的结论妥当性的方向去改,尤其是要考虑“国民视角出发的具体妥当性”。前田教授认为,在司法改革背景下过于注重理论的体系化,过于注重理论自身的圆满,过于关注国外理论,是不合时宜的。基于这样的出发点,前田教授的理论注重具体问题的解决,比如其阶层论体系即由客观构成要件、主观构成要件、违法阻却事由、责任阻却事由构成。再将目光转回我国,认罪认罚从宽制度实施时,专业的法律人要告诉被告人,使其意识到其行为的不妥当,此时太过专业的术语是需要改造的。

   此外,刑法学理论特别注重体系化的思考,比如说如果坚持刑法客观主义中的结果无价值论,那么在处理未遂犯、共犯等一系列问题时,都要将这条线索贯彻到底。但作为司法人员,可能会觉得有时要彻底贯彻下去有困难,就有可能进行些许变通。例如,现在盗窃罪数量是有所下降的,其中原因之一是民众出行越来越少地携带现金,若行为人在某行人口袋中翻找许久,但是该行人口袋中并无任何现金,若彻底坚持绝对的结果无价值论,行为人是不能犯,这个结论社会普通民众无法接受。所以,笔者认为,类似不能犯、未遂犯的一些判断,要考虑民众的感觉。前田教授的教科书中提及,日本的案件处理中,定罪、刑罚的裁量都不能不考虑国民的规范意识。国民的规范意识简言之就是常识,即案件处理过程中需要考虑国民常识。笔者在《客观归责论在财产犯罪案件中的运用》一文中曾举过这样一个案例,广东有一被告人,在某针织公司(以下简称A公司)负责原材料采购工作。该被告人以其妻名义成立了某纱行(以下简称B纱行),先用自有资金从福建厂家购进棉纱,然后自己利用职权将棉纱卖给A公司,中间赚取人民币约七八十万元。检察院坚持要起诉,认为行为人的行为构成职务侵占,因为既然行为人在A公司工作,就要维护A公司的利益,而行为人自己成立B纱行,将自有纱行的棉纱出售给A公司,自己获利,A公司有损失。该案起诉到法院后,最终判决被告人无罪,无罪的理由是B纱行是以正常的市场价格向A公司出售棉纱,A公司不能主张损失。假如此案用传统的因果关系理论去判断,A公司的80万元到了被告人手中,A公司是有损失的,但若实际计算会发现,A公司其实没有损失。像这样一些案件,陪审员是可以判断无罪的,交由陪审员审理也会得出无罪的结论。但是这样的问题,刑法教授往往会在理论层面进行激烈的争论。因此,有时在一些问题的处理上,让民众去判断可能更简单。此时,应当保证刑法理论与民众一般的感觉或者判断相适应。

   再以“昆山反杀案”为例,此案如果交由刑法学家去讨论,时间会很久,关于不法侵害是什么、防卫行为对不法侵害是否必要、防卫过当的界限在哪里、究竟是防卫行为不妥当还是造成的后果不妥当等问题都会有激烈争论。但恰恰是这样的案件,民众是可以判断的。因此,笔者建议,法院遇到太棘手的案件时,不妨按照《人民陪审员法》把案件交给3人合议庭或者7人合议庭,让民众参与司法审判作出结论,这也是司法民主化的重要体现。当然,考虑国民规范意识或者国民常识并非完全迁就他们,而是要把握分寸感。在民众参与审判的过程中,专业法官要去引导、解释、说明,这种情况下传统的复杂理论就有些不合适。例如,现在的过失犯理论很复杂,如旧过失论、新过失论,加之客观归责理论与过失犯理论的结合,这一系列的理论特别复杂,但是司法实践中完全按照理论上如此复杂的构造去处理,陪审员理解起来是很困难的,因此我认为需要进一步去梳理。比如,类似于信赖原则等一些法理很容易让陪审员认同,但是在理论构造上如何将其打造得更合理,也是我们要思考的问题。

   因此,一方面,刑法理论要朝着更加平易、易于理解的方向改造;另一方面,刑法理论要吸收最容易被民众认同、同时又最具有合理性的一些观点,将其融入刑法理论,实现刑法理论和国民规范意识的互动。我们现在遇到的很多难题,理论上的方案基本是可以解决的,但笔者认为未来比较紧迫的任务是完成话语的转换,防止太深奥的理论无法为普通民众所理解,在速裁程序或者认罪认罚程序里无法使被告人或陪审员接受,这是实体法要面对的问题。

  

   三

   司法改革对量刑理论的影响

  

   司法改革对量刑理论的影响是更大的问题。在认罪认罚以后,被告人对于自己的行为会不会被定罪基本已不关心,因为其已然认罪,认罪认罚的目的是期望得以从宽处罚。所以,对被告人来讲,量刑如何更轻才是重要问题,这对我们传统的量刑理论有冲击。

   前面讲到,犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。量刑建议提出以后,一般就能够约束法官。《刑事诉讼法》第201条规定,对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。在笔者的理解中,今后可能90%以上的案件人民法院会采纳检察院的量刑建议。这个问题在日本是一样的,日本有些刑诉法学者说,日本法官也受检察官的约束,量刑建议也一般会采纳。因为如果修改检察官的量刑建议,法官的理由要讲得很充分,论证起来并不容易。就我国而言,无论如何,检察官的量刑建议对法官的约束是很大的,法官通常不会改动,但是有特殊情况的除外,包括被告人无罪、违背真实意愿认罪认罚的、被告人否认指控的事实的、起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的等。第201条第2款规定:“人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议,人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。”总之,刑事诉讼法修改对检察官的量刑建议提出了较高的要求,检察机关要充分研究量刑建议提出的依据是什么,这在以往一直是很薄弱的环节。

另外,刑法中关于量刑的理论要尽快发展上去,这在我国始终是一个特别薄弱的环节。我们曾经有一段时间尝试“电脑量刑”,操作起来发现存在问题,电脑量刑的功能只是用来检验法官的人工量刑是否准确,起不了独立的作用。后来理论界对量刑又有一些研究,但其基本的研究方法存在问题,导致司法实务中的量刑通常是一种“差不多即可”的状态。另外,实践中总体来说量刑偏重。我对人工智能在刑事司法中的运用,一直持相对谨慎的态度。中国改革开放近40年来所积累的刑事案件素材,量刑普遍偏重。例如,“处3年以上10年以下有期徒刑”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《师大法学》第五辑

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