杜强强:法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配

选择字号:   本文共阅读 83 次 更新时间:2021-01-27 22:51:44

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杜强强  

   [1]翟小波:“代议机关至上的人民宪政:我国宪法实施模式的解释性建构”,《清华法学》2007年第2期,第49页。

   [2]参见翟小波:《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社2009年版,第58页。

   [3]胡锦光:“我国违宪审查的方式与处理初探”,《法律学习与研究》1987年第3期,第13页。

   [4]参见朱宁宁:“全国人大常委会已开始对合宪性审查相关问题进行研究部署维护宪法权威合宪性审查如何破局”,载《法制日报》2018年1月16日。

   [5]“黎德胜不服广东省番禺县土地管理局对其租地建房行政处罚决定案”,参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第4辑),人民法院出版社1993年版,第196—197页。

   [6]《人民法院案例选》的编辑在评论此案时就指出了这一点。参见注[5],第198页。

   [7]参见郑贤君:《宪法方法论》,中国民主法制出版社2008年版,第325页。

   [8]1991年国务院颁布的《土地管理法实施条例》第36条规定:“非法占用土地建住宅或者从事其他建设的,限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”。这已经扩大了《土地管理法》第45条的适用范围,但1998年修改之后的《土地管理法》第77条(属于对旧法第45条的修改)依然规定“限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”。

   [9]See Scott A. Keller and Misha Tseytlin, Applying Constitutional Decision Rules Versus Invalidating Statutes in Toto, Virginia Law Review, Vol.98, Issue 2 (2002), p.308.从当事人的角度说,其提起的“字面违宪”之诉为“facial challenge”,美国宪法学界多以facial challenge指称字面违宪,也译作“文面违宪”,参见翟国强:《宪法判断的方法》,法律出版社2009年版,第138—172页。

   [10]参见吴天昊:“从事先审查到事后审查:法国违宪审查的改革与实践”,《比较法研究》2013年第2期,第26页。

   [11]参见韩大元主编:《外国宪法》,中国人民大学出版社2009年版,第127页。

   [12]See David L. Franklin, Facial Challenges, Legislative Purpose, and the Commerce Clause, Iowa Law Review, Vol.92, Issue 1 (2006), p.74; Gillian E. Metzger, Facial Challenges and Federalism, Columbia Law Review, Vol.105, Issue 3 (2005), p.907.

   [13]See Richard H. Fallon, Fact and Fiction about Facial Challenges, California Law Review, Vol.99, Issue 4 (2011), p.941.

   [14]参见张翔:“刑法体系的合宪性调控——以‘李斯特鸿沟’为视角”,《法学研究》2016年第4期,第52—59页。

   [15]参见柳建龙:“《国家赔偿法》死亡赔偿金条款的合宪性分析”,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2016年第5期,第20—31页。

   [16]参见何永红:《基本权利限制的宪法审查》,法律出版社2009年版,第202页。

   [17]参见杜强强:“善意重婚、共同生活与重婚无效规则的再塑”,《法律适用》2016年第3期,第48页。

   [18]参见吴庚:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第313页。

   [19]参见注[9],Scott A. Keller and Misha Tseytlin文,第308页。当事人提出的适用违宪之诉被称为“as-applied challenge”,美国宪法学界多以as-applied challenge指称适用违宪。

   [20]参见陈鹏:“刑法‘有利溯及之例外’条款的合宪性限定解释——基于牛玉强案的思考”,《法学家》2012年第4期,第29—39页。

   [21]参见张翔:“近亲属证人免于强制出庭之合宪性限缩”,《华东政法大学学报》2016年第1期,第56—69页。

   [22]例如德国学者Deelef C. Göldner在讨论法律续造的概念时,特别指出应当拓宽法源的概念,应在一般的规范之外加上宪法原则所构成的“法律补充之源”;拉伦茨的法律续造理论虽未特别强调宪法原则,但把它归入“法伦理原则”,作为法律续造的参考因素。参见苏永钦:《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版社股份有限公司1994年版,第85页。

   [23][瑞]贝蒂娜·许莉蔓—高朴、耶尔格·施密特:《瑞士民法:基本原则与人法》,纪海龙译,中国政法大学出版社2015年版,第78页。

   [24][德]魏德士:《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第88—89页。

   [25]See Frederick Schauer, Codifying the First Amendment: New York v. Ferber, The Supreme Court Review, Vol.1982, Issue1 (1982), p.316.

   [26]参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2008年版,第37页。

   [27]See Matthew D. Adler, Rights against Rules: The Moral Structure of American Constitutional Law, Michigan Law Review, Vol.97, Issue 1 (1998), p.157.

   [28]See Richard H. Fallon, As-Applied and Facial Challenges and Third-Party Standing, Harvard Law Review, Vol.113, Issue 4 (2000), p.1336.

   [29]对美国宪法学理论和实践对此问题不同观点的综述,参见注[9],Scott A. Keller and Misha Tseytlin文,第308页。

   [30][德]阿图尔·考夫曼:《法律获取的程序》,雷磊译,中国政法大学出版社2015年版,第24页。

   [31]参见陈鹏:“合宪性审查中的立法事实认定”,《法学家》2016年第6期,第1—12页。

   [32]参见注[31],第5—6页。

   [33]参见张翔:“机动车限行、财产权限制与比例原则”,《法学》2015年第2期,第11—17页。

   [34]参见注[13],第944—945页。

   [35]参见韩大元主编:《中国宪法事例研究(四)》,法律出版社2010年版,第126页。

   [36]参见王贵松:“我国优生法制的合宪性调整”,《法商研究》2011年第2期,第40页。

   [37]参见注[31],第2页。

   [38]“许多地方、部门都提出,旁系血亲间结婚生的孩子,常有某些先天性缺陷,现在推行计划生育,孩子少了,更应讲究人口质量,要求在婚姻法中明确规定禁止近亲通婚”。武新宇:“关于《中华人民共和国婚姻法(修改草案)》和《中华人民共和国国籍法(草案)》的说明”,《新华月报》1980年第9期,第26页。

   [39]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第161页。

   [40]实际的数据也表明,选择不生育的夫妻的比例非常低,不超过5%。参见于景元、袁建华:《近年来中国妇女生育状况分析》,载蒋正华主编:《1992年中国生育率抽样调查论文集》,中国人口出版社1996年版,第33页。

   [41]“近亲婚配中所生子女,先天畸形及死产的概率比一般群体高3~4倍”。谭湘陵主编:《医学遗传学》,南京大学出版社2014年版,第231页。

   [42]参见陶毅主编:《新编婚姻家庭法》,高等教育出版社2002年版,第79页。

   [43]参见注[31],第6页。

   [44]See Richard H. Fallon, Implementing the Constitution, Harvard Law Review, Vol.111, Issue 1 (1997), pp.59-63.

   [45]United States v. Salerno,481 U. S.739,745(1987).这被称作“萨勒诺基准”。对此的讨论,参见注[9],翟国强书,第209—211页。

   [46]Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U. S.833, 895 (1992).参见注[9],Scott A. Keller and Misha Tseytlin文,第360页。

   [47]“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案”,《最高人民法院公报》2000年第1期,第28—31页。

   [48]许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社2010年版,第16页。

   [49]参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第397页以下。

   [50]See Frederick Schauer, Ashwander Revisited, The Supreme Court Review, Vol.1995, Issue 1 (1995), p.72.

   [51]参见[德]斯特凡·科里奥特:“对法律的合宪性解释:正当的解释规则抑或对立法者的不当监护”,田伟译,《华东政法大学学报》2016年第3期,第12页。

   [52]这里需要指出的是,合宪性解释虽说是“回避”违宪判断的方法,但它在实质上还是蕴含着立法违宪的判断,所以有人说它相当于“质”的部分无效判断。参见注[22],第92页。美国的“回避宪法判断原则”也与此类似,有学者因此指摘它表面上是要“回避”宪法判断,但实际上它不仅没有回避,相反还作出了宪法判断。参见注[50],第94页。

   [53]参见胡锦光:“论我国合宪性审查机制中不同主体的职能定位”,《法学家》2020年第5期,第69—83页。

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本文责编:陈冬冬
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