霍存福:论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷契约的关系为中心

选择字号:   本文共阅读 196 次 更新时间:2021-01-15 11:17:52

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霍存福  
众釜”, [2] (P376) 但两个契约约定, 如违限不还, 牵掣家资 (前者更要求麦粟加倍给还) ;其人逃避, 保人代还, 均只字未提质物如何折抵。《癸未年 (九二三年?) 敦煌彭顺子便麦粟文书》有“只 (质) 典紫罗郡 (裙) 一要 (腰) ”, [2] (P382) 借粮利息约定为加倍偿还, 也未提及质物如何折抵。《吐蕃卯年 (八三五年) 敦煌武光儿典车便麦契》倒是有质物处理内容, 其文云:“其车壹乘为典。……如违限不纳, 其[车]请不著领六 (令律) , 住寺收将。其麦壹斗倍 (赔) 为贰斗。”[2] (P372) 《某年敦煌曹清奴押铛便豆麦契》也有相同条款:“如违限不还, 其典铛壹口, 没□□请倍 (赔) ”, [2] (P407) 则质物均要被债权人没收, 同时还要加倍收息 (一本一利) , 质物实际上没有发挥抵折部分借贷物价值的作用。像《杂令》所说的那种“收质者, 非对物主不得辄卖。若计利过本不赎, 听告市司对卖, 有剩还之”的质物处理原则及程序, 在契约中是看不到的。道理可能在于, 质押借贷的质物, 价值远远低于借贷物, 故起不到应有的担保作用。

   质物扣押有时是在出现迟延履行时, 由契约预先指定某物为质而实现的, 具有设立早、实行晚的特点。如《唐乾封三年 (六六八年) 高昌张善熹举钱契》, 除了约定“若 (引) 不还, 听左拽取张家财杂物, 平为钱本直”外, 同时还约定“如延引不与左钱者, 将中渠菜园半亩, 与作钱质”。[2] (P341-342) 《唐总章三年 (六七○年) 高昌白怀洛举钱契》在牵掣条款后, 也有“仍将口分、蒲桃 (葡萄) 用作钱质”, [2] (P344) 也是指在履行过程中出现迟延时使用的扣押手段, 不是在契约订立时设立的质押。《武周长安三年 (七○三年) 高昌曹保保举钱契》云:“如延引不还, 及无本利钱可还, 将来年辰岁石宕渠口分常田贰亩, 折充钱直”, [2] (P348) 则前述的“用作钱质”, 也是以将来某年的土地使用和收益权为对象的。这种情况, 后来称做“准折财产”, 是为法律所禁止的。南宋《庆元条法事类·杂门·出举债负》载《关市令》云:“诸以财物出举者, ……仍不得准折价钱”, 即是指此。

   (四) 在保人代偿问题上

   举契中的保人履行代偿责任的条件, 一般表述是“身东西不在”、“身东西不平善”、“身东西不来”等。沙知先生以为, 这里实际表达的是两层意思。“东西”意为“逃避”、“逃亡”;“不在”则是死的讳词。[5] (P390) 则所谓保人责任, 一是保证债务人不逃亡 (所谓留住) , 逃亡即得代偿;二是在债务人死亡情况下, 由保人代偿。

   保人代偿条款, 在契约中占有很高的比例。在前述的76件举契中, 62件具有这样的条款。可见, 由保人提供担保, 并要求保人作为从债务人承担代偿责任, 是当时的常态。

   纯粹由外人做保人的, 在契约中一般写做“如取钱后, 东西逃避, 一仰保人等代[还]”, [2] (P354) 或“如中间身不在, 一仰保人代还”。[2] (P375) 其保证内容, 既有留住保证, 又有债务人死亡情况下的支付保证。但有时留住、债务人死亡以及债务人无力偿还, 三者均构成代偿条件。《吐蕃子年 (八三二年) 敦煌孙清便粟契》云:“如身有东西不在, 及依限不办填还, 一仰保人等依时限还足。”[2] (P367) 则又不以留住、债务人死亡为仅有条件。

   单独由亲属充当的保人, 有的直接写明“保人男某某”[2] (P372) 或“保人弟某某”, [2] (P370) 有的叫“口承人”, 身份也为债务人的弟弟[2] (P384) 或儿子, 后者写做“壹仰口承男某甲伍) 当”。[2] (P386) 其担保条件仍是逃亡、死亡等。

   有时又由债务人的妻儿及保人共同担负保证责任, 写做“若身东西不在, 一仰妻儿及保人等代”, [2] (P333) 属于双重保证;有时虽写做“一仰妻儿还偿”, 但其后仍有其他保人存在, 应理解为其他保人仍负有责任, [2] (P335) 仍属于双重保证。

   但保人代偿, 在实践中不是必然发生的。这可能与保人代偿的严格限定条件有关。它是否因此而仅成为一种象征, 是值得探讨的问题。

   前述吐鲁番文书《唐咸亨五年 (六七四年) 高昌王文欢诉张尾仁贷钱不还辞》, 是债权人告官求索文辞。而原契约《唐咸亨四年 (六七三年) 酒泉城张尾仁举钱契》, 其保证条款之一是“□身东西不在, 仰妻儿及收[后]……” (应为“仰妻儿及收[后]者代偿”——作者注) , 属于第一重人保;契尾又有“保人吴白师”, 属于第二重人保, 其所缺文字中应有保人代偿条款。[2] (P345-346) 但遇到麻烦时, 债权人没有诉诸人保, 尤其是没有诉诸第二重人保的代偿, 而是诉诸告官。告官的解决, 一是有官府督促偿还, 二是牵掣家资。可见当时只要不是“负债者逃” (以及债务人死亡) , “保人”就不必“代偿”, 而仍以督促甚至牵掣债务人的家资作为债务清偿的第一选择。可见, 由留住保证制到支付保证制的转变, 在当时的中国, 是困难的。

   (五) 契约中的抵赦效力条款与国家对公私债负的赦免问题

   债权人免除债务人债负的现象, 在任何社会中都是存在的, 这是债权人的权利。中国古代, 没有权利概念和权利意识, 故在西方被叫做“权利”的这一现象, 在中国却无相应的词汇表达, 而是以其他概念表述出来的。比如通过道德范畴之“义”、“乐善好施”来反映, 或通过政治手腕的“权术”来表征。在大多场合, 它是以扭曲的形式反映出来的。

   比如, 中国最早的赦免债负记载, 是一种收买人心的措施, 是一种权术, 如为孟尝君偿债而烧掉券契, 酒家为微时的刘邦“折券弃责”等。15在后来, 赦免债负仍然是道德行为, 一律博得了“好义”之名。如东汉以来某些人的行为。16免除债务是义举, 而不是被从正面阐发的法律上的权利, 此与西方文化之差别也。

   唐律令似对赦免后的债务仍要求偿还。《唐律》卷二六《杂律》:“诸负债违契不偿, 一匹以上, 违二十日笞二十, 二十日加一等, 罪止杖六十;三十匹加二等, 百匹又加三等。各令备偿。”疏议在解释时说:“若更延日及经恩不偿者, 皆依判断及恩后之日, 科罪如初。”故所谓“恩赦”, 不是必然地免除债务, 法律的立场仍然是又打又罚。尽管这里的债务仅指“非出举之物”。

   契约中明确写清对国家大赦之免除私人债务效力抵抗的条款, 是唐代的一个比较突出的现象。在借贷方面, 唐代契约中抵赦条款不如买卖契约中多。17借贷契约中只有5例这样的条款。《唐乾封元年 (六六六年) 高昌郑海石举银钱契》云:“公私债负停征, 此物不在停限”, [2] (P340) 这是我们看到的最早的唐代有关借贷契约的抵赦条款。至吐蕃时期, 这样的条款更多。《吐蕃卯年 (八二三年?) 敦煌翟米老便麦契》云:“不在免限”, 估计也指对恩赦而言;[2] (P364) 《吐蕃酉年 (八二九年?) 敦煌曹茂晟便豆种帖》云:“中间或有恩赦, 不在免限”;[2] (P364-365) 《吐蕃寅年 (八三四年?) 敦煌阴海清便麦粟契》云:“中间如有恩赦, 不在免限”;[2] (P368) 《吐蕃寅年 (八三四年?) 敦煌⇑兴逸便麦契》云:“如后有恩赦, 不在免限”。[2] (P369-370) 则吐蕃时期也可能有赦免, 故而契约仍沿袭旧习惯, 仍然申明此条。

   对国家赦免效力的抵抗, 主要是保证交易安全, 保证契约关系的稳定性。因为中国传统社会的特殊性, 国家权力对纯粹民间事务的干预范围大、程度深、力量强。在唐代, 契约中的这种抵赦条款确实事出有因。当时的大赦文中免除私债的内容, 确实是有的。这就是契约中屡屡出现抵赦条款的背景。

   《文苑英华》卷四二二有唐代宪宗《元和十四年 (819年) 七月二十三日上尊号赦》文, 在放免官债 (公廨钱出举) 后, 就是对私债的放免:“京城内私债, 本因富饶之家, 乘人急切, 终令贫乏之辈, 陷死逃亡。主保既无, 资产亦竭, 徒扰公府, 无益私家。应在城内有私债, 经十年已上, 本主及元保人死亡, 又无资产可征理者, 并宜放免。”18这可能就是所谓的公私债负一同放免之在五代时期风行起来的滥觞。

   五代以还对私债的防免, 其基本遵循是一本一利原则。《旧五代史·梁末帝纪》:“贞明六年四月制:私放远年债负, 生利过倍, 自违格条, 所在州县, 不在更与征理之限。”《册府元龟》卷四九一《邦计部·蠲复门》该条作“自违条格”, 可见《格》文中有禁止利息过本一倍规定。又《册府元龟》卷四九一《邦计部·蠲复门》载后唐庄宗同光元年四月即位诏:“应有欠负, 不系公私, 若曾重重出利, 累经征理, 填还不适者, 并皆释放。”《册府元龟》卷九二《帝王部·赦宥一一》载后唐明宗天成元年四月丙午即位制曰:“若取宫中回图钱, 立契取私债, 未曾纳本利者, 不在限。其余并不征理。”也以本利并纳为依据。《旧五代史》四一《后唐明宗纪》:“改天成五年为长兴元年, 大赦天下:……应私债出利已经倍者, 只许征本;已经两倍者, 本利并放。”《册府元龟》卷六六《帝王部·发号令五》:“后唐明宗长兴元年二月赦书:应诸色私债纳利已经一倍者, 只许征本, 本外欠数并放;纳利已经两倍者, 本利并放。”《旧五代史》卷八○《后晋高祖纪》载天福六年八月制:“私下债负, 征利及一倍者, 并放。主持者不在此限。”《宋史·光宗纪》:淳熙十六年闰五月, “免郡县淳熙十四年以前私负。十五年以后, 输息及本者亦蠲之。”《元史·刘秉忠传》:上书世祖云:“今宜打算官民所欠债负, 若实为应当差发所借, 宜依合罕皇帝圣旨, 一本一利, 官司归还。凡陪偿无名虚契所负, 及还过元本者, 并行赦免。”

   在这期间, 全面免除私债的赦文也是有的, 但不构成主流。南宋淳熙年间有一个类似的赦文:“凡民间所欠债负, 不以久近、多少, 一切除放”, 后来的沈家本曾评论曰:“民间债负乃私有之权, 本不应在赦中。赦本非美事, 此尤为失之甚者。”[6] (P773-774) 沈家本正视私人财产权, 力图扭转当时贱视民间私有权的传统观念, 这自是他那个时代西学东渐之后的新见地。这个批评, 用来评价五代时期的全面免除私债的赦文, 也是适用的。但这都已是后话。

  

   参考文献

   [1] 戴炎辉.中国法制史[M].台湾:台湾三民书局, 1966.

   [2] 张传玺.中国历代契约汇编考释:上册[M].北京:北京大学出版社, 1995.

   [3] 王震亚, 赵萤.敦煌残卷争讼文牒集释[M].兰州:甘肃人民出版社, 1993.

   [4] 王启涛.中古及近代法制文书语言研究——以敦煌文书为中心[M].成都:巴蜀书社, 2003.

   [5] 季羡林.敦煌学大辞典[Z].上海:上海辞书出版社, 1998.

   [6] [清]沈家本.历代刑法考:第二册[M].北京:中华书局, 1985.

  

   注释

   1 “私契”概念, 见下文。

2 (1) 财物在理论上包括奴婢、六畜、田宅及余财物。《宋刑统》卷一三《户婚》典卖指当论竞物业门、卷二六《杂律》受寄财物辄费用门附唐《杂令》之“家长在”条:“诸家长在 (在谓三百里内,(点击此处阅读下一页)

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文章来源: 当代法学. 2005,(01)

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