霍存福:论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷契约的关系为中心

选择字号:   本文共阅读 194 次 更新时间:2021-01-15 11:17:52

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霍存福  
《唐六典》比部郎中员外郎条注, 对这类问题的记述有些含混:“凡质举之利, 收子不得逾五分。出息, 债过其倍, 若回利充本, 官不理。”这里肯定有衍文和错简。“质举”, 可能是“举质”二字互倒 (也可能是“出举”误为“质举”) , 因为唐代后来的《户部格敕》确实有“举质”的用法:“天下私举质, 宜四分收利, 官本五分生利。”当然, 这里的利息率较前有所降低了, 6这是一个发展。另外, “出息, 债过其倍”及“回利充本”, 利息超过本金及以利充本再生利, 正是“官为理”的对象。可能《六典》此处的“官不理”应是“官为理”, “为”字误为“不”。因为唐代《杂令》正是此意。

   (三) 质举 (出举而收质)

   出举而收质 (质举) , 即质押借贷。《杂令》云:“收质者, 非对物主不得辄卖。若计利过本不赎, 听告市司对卖, 有剩还之。”该条只是对质物的处理, 规定了原则。而依唐令别条, 法律上还有对于质举主体和程序问题的规定。《杂令》“家长在”条云:“诸家长在 (在谓三百里内, 非隔阂者) , 而子孙弟侄等, 不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅 (无质而举者, 亦准此) 。其有质举、卖者, 皆得本司文牒, 然后听之。若不相本问, 违而辄与及买者, 物即还主, 钱没不追。”7即卑幼不得为质举主体, 即使有时可为主体, 也得履行告官批准程序, 以保证家长的处分权。这一规定似乎也将可以作为质物的范围, 作了规制, 即奴婢、六畜、田宅及余财物等, 均可为质物。但在实际上, 可作为质物的范围, 不是靠法律规定的, 而应理解为是由当事人自由约定的。另外, 奴婢可以质债, 但律禁止以良人为奴婢质债, 以防压良为贱。《唐律疏议》卷二六《杂律》:“诸妄以良人为奴婢用质债者, 各减自相卖罪三等, 知情而取者, 又减一等。仍计庸以当债直。”这又是与质举相关的律文。

   (四) 保人代偿

   关于保人责任, 《杂令》云:“如负债者逃, 保人代偿。”这是一种留住保证制与支付保证制相结合的保证责任。即保人的主要责任是保证举贷者不逃亡, 以保证债的履行;但若债务人负债而逃, 保人应负代偿责任, 转入支付保证制。

   据此, 我们可以总结一下唐令与唐律之间有关出举契约规定的衔接问题及相关性。见下表:

  

   应当说, 唐代有关出举的上述制度一直在行用。《唐会要》卷八八《杂录》载武周长安元年 (702年) 十一月十三日敕:“负债出举, 不利作本, 并法外生利。仍令州县, 严加禁断。”坚持了禁制复利和违法积利的立场。唐开成二年 (837年) 八月二日敕文云:“今后应有举放, 又 (及?) 将产业等上契取钱, 并勒依官法, 不得五分以上生利。如未辩计会, 其利止于一倍, 不得虚立倍契, 及计会未足, 抑令翻契, 回利为本。如有违越, 一任取钱人经府县陈论, 追勘得实, 其放钱人请决脊杖二十, 枷项令众一月日。如属诸军、诸使, 亦准百姓例科处。”8同样坚持了最高利率标准、最高利息总量限制和禁制复利的立场。

   宋元时期法律基本依唐制。南宋《庆元条法事类·杂门·出举债负》载《关市令》云:“诸以财物出举者, 每月取利, 不得过肆厘, 积日虽多, 不得过壹倍。即元借米谷者, 止还本色。每岁取利不得过伍分 (谓每斗不得过伍升之类) , 仍不得准折价钱。”则其月利有所降低, 年利也有了限制, 并仍坚持最高利息总量一本一利的控制原则。元代制度, 据《事林广记》壬集卷一载《至元杂令》云:“诸以财物出举者, 每月取利, 不得过三分。积日虽多, 不得过一倍, 亦不得回利为本及立倍契。若欠户全逃, 保人自用代偿。”除月利率有所降低外, 其余与唐制大抵相同。

   此外, 《庆元条法事类·财用门·理欠》及同上《杂门·出举债负》都引用了南宋《关市令》, 文云:“诸负债违契不偿, 官为理索, 欠者逃亡, 保人代偿, 各不得留禁。即欠在伍年外, 或违法取利及高抬卖价, 若元借谷米而另准折价钱者, 各不得受理。其收质者, 过限不赎, 听从私约。”该条规定显然突破了《唐律疏议》卷二六《杂律》的“负债违契不偿”仅“谓非出举之物”的限制, “负债”已包含了“取利”的出举甚至质举;从救济机制看, 有了时效五年的规定, 并有了质举从约定的原则, 较唐代制度有发展。

   二、实践中的契约内容对法律的遵守与抵触

   留存下来的契约原件显示, 实践中的借贷契约对法律有遵守, 有抵触, 情况比较复杂。我们将按前述法律令的内容顺序, 依次作出分析。

   (一) 在契约的履行方式上

   1.家资抵当与牵掣家资杂物

   以家资抵当和役身折酬, 按《杂令》规定, 都是有息借贷契约的法定履行方式。《令》中家资抵当既局限于有息借贷, 而《律》中的牵掣家资杂物则包括了有息借贷和无息借贷两者, 已不限于有息借贷。一种可能是, 唐令中也有关于无息借贷也以家资负责的条款;另一种可能是, 唐律令在这方面规定不严密, 有所缺漏。不管怎样, 唐《杂令》以“家资”为抵履行债务的规定, 是与唐律的牵掣家资财物相联系的。以“家资”为抵履行债务的方式, 可以理解为:或由当事人主动将家资给付与债主, 或由债主牵掣家资。《唐律疏议》卷二六《杂律》“负债强牵掣财物过本契”条允许债权人牵掣债务人财物, 但不允许“强牵掣”, 更不允许“强牵掣财物超过本契”。律令中的这两条规定, 是民间借贷契约中牵掣财物条款的依据。

   牵掣财物习俗, 由来已久;而且, 最早的牵掣是出现在买卖契约中的, 9而不只限于买卖契约。可见, 唐律也只是沿袭前朝的律令制度。

   唐五代时期 (包括吐蕃占领敦煌时期) 的敦煌吐鲁番借贷契约中, 包含了“听掣家资杂物”的条款的契约, 所占的比例很高。据笔者统计, 在76个借贷契约 (不计入“请贷牒”) 中, 共有41个契约中有这样的条款, 这尚不算按照残文可以判定为具有这样条款的契约。同时, 在一些残缺严重的契约中, 仍有可能包含着这样的条款。可见, “听掣家资杂物”是当时契约中的一个普遍约定。这些条款一般表述为:“听掣家资杂物”、“牵掣家资杂物、口分田桃 (萄) ”、“一任牵掣家资、牛畜”、“任掣夺家资杂物用充麦粟直”等。[2] (P333-413) 就此而言, 唐《杂令》中的以“家资”抵当, 实践中表现为一种事先的约定。即在契约中, 当事人要据实指出债务人家资的范围, 并要指出其抵当的方式。如前所述, 家资的可能的抵当方式, 本来可以有两种, 而契约中却一无例外地指明要“听”、“任”牵掣。由债务人主动给付的情形, 在这一强行条款下, 实际上没有了余地;由可以主动行使的权利, 变成了只能被动履行的义务, 即只能“听”、“任”债主牵掣。那么, 牵掣财物的前提条件是什么?在各类契约中是如何约定的?

   考察牵掣财物条款, 其约定的具体情形是:7个出现于无息借贷, 牵掣意味着只涉及本金;11个出现于有息借贷, 牵掣意味着包括了本和息;4个出现于附条件的有息借贷, 即到期不还始生利, 牵掣也意味着包括了本和息;2个出现于先有利息, 到期不还又生利, 牵掣也意味着包括了本和息;17个出现于到期不还生利加倍, 牵掣也意味着包括了本和息。前1个属于一类, 后4个属于另一类。第3种契约是从无息借贷转化为有息借贷的, 第5种契约是第3种契约的变形, 也是从无息借贷转化为有息借贷的;第4种契约是第2种和第3种契约的复合, 有息借贷到期不还又生利息, 是双重利息。

   在纯粹的无息借贷契约中, 牵掣的条件是违限不还。《吐蕃寅年 (八三四年?) 敦煌阴海清便麦粟契》云:“如违限不还, 即任掣夺家资杂物用充麦粟直”。[2] (P368) 这一约定条款, 与《唐律疏议》卷二六《杂律》负债违契不偿条的“违约乖期不偿”很容易发生冲突。按律, 可以进行“一匹以上, 违二十日笞二十, 二十日加一等, 罪止杖六十;三十匹加二等, 百匹又加三等”的处罚, 并“各令备偿”, 又打又罚。而按契约约定, 则又可以依据《唐律疏议》卷二六《杂律》负债强牵财物条规定, 对其“违契不偿, 应牵掣者, 皆告官司听断”, 行使司法救济的请求权, 即只罚不打。在这里, 关键是如何理解“应牵掣者”的含义。是将其理解为契约必须有此事先约定?还是理解为即使无约定, 只要出现非牵掣即无履行能力即为实质上的“应牵掣者”?同样, 律中的“各令备偿”, 也需要解释。实际上, “备偿”到最后, 不能不包含牵掣财物。

   在各类有息借贷契约中, 情况大抵相同, 一般也以违限为条件。比如, 在附加条件的有息借贷契约中, 违限可能是首先产生利息, 表明该无息借贷契约向有息借贷契约转变;若再不还, 才产生牵掣家资问题。《唐麟德二年 (六六五年) 高昌张海还、白怀洛贷银钱契》一款云:“贷取银钱肆拾捌文, 限至西州十日内还本钱使了。如违限不偿钱, 月别拾钱后生利钱壹文入左。若延引注托不还钱, 任左牵掣张家资杂物、口分田、桃 (萄) , 用充钱直取。”[2] (P338-339) 这时, 利息发生之后, 若再行推延、推托而不履行偿还义务, 就可以牵掣家资。

   有息借贷契约的牵掣细节, 是个值得说明的问题。唐《杂令》中的“官为理”, 未提及出举的负债不偿问题;唐律中虽有“负债违契不偿”, 却仅指“非出息之债”。实践中, 出息之债 (即出举) 不偿, 在以家资负责的情形下, 债权人除了模仿“非出息之债”而强牵掣债务人财物的自力救济外, 还有请求司法救济一途。通过诉诸诉讼, 而请求国家强制执行, 以实现契约中“延引不还, 听掣家资杂物, 平为钱直”的条款约定。告官请求执行, 有出土的出举契约为证。

   吐鲁番文书《唐咸亨五年 (六七四年) 高昌王文欢诉张尾仁贷钱不还辞》, 是告官求索文辞, 类似唐律关于“非出息之债”要求债权人“应牵掣 (财物) 者, 皆告官司听断”者。其文云:

   酒泉城人张尾仁。……件人, 去咸亨四年正月内立契, ……银钱贰拾文, 准乡法和立私契。……拾文后生利钱贰文。其人从取钱已来, ……索, 延引不还。酒泉去州……来去, 常日空归。文欢……急, 尾仁方便取钱人……。[2] (P346-347)

   而原契约《唐咸亨四年 (六七三年) 酒泉城张尾仁举钱契》云:

   [咸]亨四年正月贰拾伍日, 酒泉城人张尾仁于高昌县王文欢边举取银钱贰[拾文], 至当年□□, 月别生[利钱]……日生利具还。……钱直。□身东西不在, 仰妻儿及收[后]……[两] 和立契, 画指为验。

   钱主王文欢

   举钱人张尾仁

   保人吴白师

   知见人辛□□[2] (P345-346)

这是一个有息借贷 (出举) , 毫无疑问。契约有残缺, 刚好在应规定“听拽家财杂物口分田” (与妻儿保证属并行条款) 的地方有缺文。但我们可以从“……钱直”残文及其上下文关系中, 推断出原契中本有“延引不还, 听掣家资杂物, 平为钱直”之类的条款。因为在唐咸亨四年 (673年) 的前三年即唐总章三年 (670年) , 同属高昌县的《唐总章三年 (六七○年) 高昌白怀洛举钱契》中, 就有“若延引不还, 听牵取白家财及口分, 平为钱直”的条款, 之后又有“身东西不在, 一仰妻儿酬还钱直。(点击此处阅读下一页)

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文章来源: 当代法学. 2005,(01)

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