田宏杰:刑法法益:现代刑法的正当根基与规制边界

选择字号:   本文共阅读 97 次 更新时间:2021-01-02 13:31:16

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田宏杰  
而且决定了刑事立法的规范生成机理和刑事司法的规范适用机制,实乃刑法基于宪法价值秩序下的自身规范定位和规范机能,对前置法之法益确立、保护,经由以下两个环节进行的再次选择和建构:⑴刑法法益类型和具有相应法益侵害实质的犯罪行为类型的选择建构,由此形成刑法上的罪状和刑事立法的犯罪圈,并划定刑事立法的正当规范边界。法体系第一保护性法益和前置法上的不法行为类型,经此则分为两类:一类是止步于前置法之第一保护性规范所保护的、纯粹的第一保护性法益和纯粹的前置法不法行为类型,另一类则是前置法之第一保护性规范和刑事法第二保护性规范共同保护的法体系第二保护性法益或者说刑法法益,以及兼具前置法和刑事法双重违法性的刑事犯罪行为类型。⑵刑事追诉标准的选取。对于侵犯已被刑法选取调整确立为刑法法益的法体系第二保护性法益,并在构成要件上契合刑法对于犯罪行为类型的第一次选取即罪状的行为,并不意味着刑事司法就有实际动用刑罚权的必要。能否实际动用,还必须经过刑法的第二次选取,即刑事追诉标准的确立。在我国,刑法的第二次选取,具体交由现行刑法典总则第13条但书、第37条免予刑事处罚或适用非刑罚处理方法,以及分则关于“情节严重”“情节恶劣”的规定共同规制,以指导司法解释和刑事判例对于犯罪追诉门槛之立法要求在实践中的具体把握落实。

  

   所以,笔者经由多年研究和实践检验提出,犯罪立法规制和司法认定机制的规范机理,其实在于前置法定性与刑事法定量的统一。[42]如果说前置法定性为刑法的第一次定量选择,即刑法法益的刑事立法确立和犯罪行为的刑事立法定型,划定了不可逾越的规范边界,从而成为刑罚权之立法发动所应当遵循的原则,那么,刑法的第二次定量选取,即刑事追诉标准的立法抽象要求和司法具体设定,则为刑罚权之司法动用确立了具体的规范标准和操作尺度。在这个意义上,笔者以为,以法益保护为使命的刑法,是在法益保护的质上次生于前置法,又在法益保护的量上独立于前置法的保障性部门法。

  

   四、刑事司法规制:前置法定性与刑事法定量相统一

  

   法律的生命在于解释,但是,正如艾柯特别强调,“不能随心所欲地使用敞开的文本,而只能随文本所欲;敞开的文本无论有多么‘敞开’,也不可能任意读解”;[43]否则就是“过度诠释”。[44]

  

   那么,如何摆脱法律形式主义的窠臼,让刑法的生命流动起来,从“死”的规范正义文本变成“活”的司法正义现实,同时既防止刑事司法适用对刑事立法文本的过度诠释从而僭越刑事立法,又避免“有一千个读者就有一千个哈姆雷特”的过度学理论争而陷入刑法适用上的无所适从?作为刑法法益形成机制的产物和确定刑法规制正当边界的规则,前置法定性与刑事法定量的统一在刑事司法实践中又应当如何具体适用,才能成为一个既合法律与法理,又能简便有效运用的司法认定规则或者法律适用指引,以从根本上解决不仅在当下已经出现,而且在未来可能遇见的刑事司法解释中的疑难问题?

  

   笔者以为,一方面,刑事犯罪的违法实质,乃在于其对刑法致力于保障的前置法所确立并保护的法益之侵害,因而不具有前置法不法性的行为,绝无构成刑事犯罪的可能,此即“前置法定性”之意。另一方面,具有前置法不法性的行为,并不当然就具有刑事违法性进而成为刑法上的犯罪。只有当其不仅具有法益侵害实质,而且符合刑法为保护法益而禁止的犯罪行为之定型即犯罪构成,并达到刑事犯罪的追诉标准,才能论之以刑法上的犯罪,此即“刑事法定量”之蕴。

  

   因而刑法的适用和解释,首先要尊重刑法,随刑法文本所欲;其次要超越刑法。但是这种超越,不是随解释者所欲的漫无边际,而是有其明确的规范边界。这个边界,就是前置法规范的规定,即随前置法规范文本所欲。具言之,就是前置法定性与刑事法定量相统一的犯罪规范机理在司法实践中的具体适用,必须坚守法秩序统一的宪法基本价值要求和部门法之间的结构性、功能性、比例性规范关系,遵循以下进路渐次展开:首先,按照刑法自身的基本原理,立足于刑法规范条文用语的文义进行行为定性的形式解释,从而实现刑事司法适用解释的形式正义。毕竟,刑法文本意义的首要依据在于刑法文本自身。其次,延伸至该刑法条文致力于保障的前置民商法或前置行政法所确立的调整性法益和第一保护性法益的本质、前置法之法体系第一保护性规范即“法律责任”规制的不法行为类型、配置的法律制裁方式及其制裁强度综合考量,对行为的法益侵害实质进行法体系的实质解释,以消除因对刑法文本意义的孤立解释而将不具有法益侵害实质的行为认定为刑法上的违法行为,从而实现刑事司法适用解释的实质正义;最后,按照行为的法益侵害程度和刑事制裁必要性,依据现行刑法典第13条但书和分则具体条文的罪量要求,进行行为定量解释,确定行为入罪的追诉标准,从而实现刑事司法适用解释的分配正义。[45]

  

   例如,关于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的理解适用。刑法典第205条规定,“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的”,构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。但问题在于,如果行为人主观上并没有骗取出口退税、抵扣税款的骗税目的,只是为了申请贷款、发行上市而虚增业绩,甚至仅仅是为了在对外谈判中显示公司经济实力雄厚,而故意虚开增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票的,是否也应以该罪定罪量刑?对此,不仅刑法学界聚讼纷纭,[46]而且司法判决亦莫衷一是,[47]以至有学者建议,取消“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”和“虚开发票罪”。[48]可见,对于刑法典第205条的适用,不仅解释结论因解释者而异,而且令人沮丧的是,不同解释结论的理论前提和论证逻辑居然往往是相同的,亦即基于相同的理论前提和分析思路,不仅得出的结论迥然有异,而且谁也说服不了谁。

  

   这,显然不是现代刑事法治努力的目标。实际上,按照前置法定性与刑事法定量相统一的刑法规范原理和适用解释规则,上述疑难纷争也就迎刃而解。现行刑法典第205条致力于保障的前置法,乃是规制税款抵扣、出口退税的税法,而不是规制发票印制、开具的发票管理法律、法规,因为2019年《中华人民共和国发票管理办法》(以下简称2019年《发票管理办法》)第37条对于虚开发票的行政处罚,明确规定:“虚开发票的,由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的,可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”至于虚开的发票是具有税款抵退功能的增值税专用发票等特殊发票,还是不具有这些功能的普通发票,2019年《发票管理办法》不仅在所不问,同等罚之,而且对虚开发票行为所配置的行政处罚,远远轻于动辄处以骗取税款1倍以上5倍以下罚款的骗取税款抵退行为的行政处罚。[49]由此不难看出,现行刑法典第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票行为的不法实质和法益侵害实质,乃是在于侵害了国家税款抵退制度和用于抵退税款的国家财产所有权,而非禁止虚开发票的发票管理秩序。

  

   所以,行为人主观上没有骗取国家抵退税款的目的,出于其他目的而故意虚开增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票,客观上也没有将虚开的增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票实际用于办理税款抵退的,则行为人形式上虽然实施了虚开增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票的行为,实际上并未侵害国家税款抵退制度和国家财产所有权,既不具有规制税款抵退的前置税法不法性,亦不存在被税务部门依据规制税款抵退的前置税法进行行政责任追究的可能,更不可能产生以此不法性作为必备前提的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的刑事违法性,当然不应以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪定性处理。

  

   是故,现行刑法典第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,实系目的犯。行为人故意虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,必须在主观上出于骗取国家税款的目的,方具该罪罪质。如果行为人故意虚开增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票不是为了骗税,而是为了逃避履行纳税义务,因其违反的前置法是有关纳税规制的2015年《税收征收管理法》第63条,应以现行刑法典第201条逃税罪定性;如果行为人故意虚开增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票,意在假报出口骗取国家出口退税,因其违反的前置法是有关国家出口退税规制的2005年《出口货物退(免)税管理办法(试行)》,则应以现行刑法典第204条骗取出口退税罪论处。

  

   在此,还有一个与之相关的重要问题:如果行为人故意虚开增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票,既不是为了骗税,也不是为了逃税,而是为了虚增业绩等与税收征管无关的其他目的,或者行为人的目的究竟如何,因证据无法排除合理怀疑而存疑,又应怎样认定处理?在现行刑法典第205条之一已经明确将第205条规定的增值税专用发票以及其他具有出口退税、抵扣税款功能的发票,一概“排除”在虚开发票罪的犯罪对象以外的情况下,虚开普通发票尚且可以构成虚开发票罪,而不以骗税或者逃税为目的的虚开增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票的行为,既不能以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪或者逃税罪定性,又不能以虚开发票罪论处,而只能在刑法上做出罪处理,是否罪责刑显失均衡,从而产生不应有的刑法处罚漏洞?较之前一问题,这一问题在解释论层面引发的学术争议和司法困惑,更是令人几近于绝望。

  

   其实,这是因孤立适用解释刑法而陷入的困境。如前所述,2019年《发票管理办法》除对增值税专用发票印制有特别规定以外,对于虚开发票,无论在第22条内涵界定还是第37条行政处罚规定上,2019年《发票管理办法》并不区分发票种类,而是一律同等认定、同等处罚。之所以如此,乃是因为即便是增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票,能否实际实现抵扣税款、出口退税功能,不仅需要满足诸多条件的限制,而且需要具体情况具体认定。仅仅在客观上,就既要受开票人、受票人的纳税身份是否系一般纳税人限制,又要受实际经营业务是否属于法定的可以抵扣税款、出口退税的业务限制,还要受抵退申报时间等限制,致使在增值税专用发票中,有的虽然形式上是增值税专用发票,实际上完全不具备税款抵退功能;有的虽然具有税款抵退功能,如果逾期未予申办税款抵扣,按照国家税务总局《关于废止逾期增值税扣税凭证一律不得抵扣规定的公告》(国家税务总局公告(2011)第49号)的规定,同样按普通发票对待,而不能进行税款抵退。

  

因此,形式上的增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票,实际上应按实际用途,分别以普通发票和特殊发票对待。正如兼具收藏品和货币功能的奥运纪念金币,如果行为人因急用,将面额仅100元,但在收藏品市场上已炒到1000元的纪念币,用作货币支付医疗费,医院只能按普通货币100元而不是收藏品1000元收取。同样,既然实际用于税款抵退的特殊发票的虚开,乃系税法规制的不法行为,则2019年《发票管理办法》规制的虚开发票,无论发票形式如何,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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