田宏杰:刑法法益:现代刑法的正当根基与规制边界

选择字号:   本文共阅读 97 次 更新时间:2021-01-02 13:31:16

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田宏杰  
在实质上,刑法法益必须是公民的个人法益以及实现公民自由发展所必需的社会法益和国家法益;其三,在比例上,刑法法益必须是对其保护已经达到或者接近达到第一保护性规范之保护力量上限,而确有济之以刑法这一第二保护性规范力量增援和保障之必要的第一保护性法益。其中,第一个规则决定了刑法法益选择保护的形式正义或者说形式合理性,第二个规则决定了刑法法益选择保护的实质正义或者说实质合理性,第三个规则决定了刑法法益选择保护的分配正义或者说制裁合比例。三个规则的有机结合,则成为形式正义、实质正义和分配正义在刑法规制中得以实现的坚实根基和有力保障。

  

   (一)刑事立法规制的形式正义规则

  

   刑法法益在调整性规范中的立法确立和第一保护性规范中的立法保护,乃是其为刑事立法选择、承认、保护,从而得以成为刑法法益的必备前提。否则,对于未经前置法中的法体系调整性规范调整的社会生活利益,刑法如果直接予以保护,既是刑法在法体系中的规范越位,又是刑法对宪法价值秩序和宪法比例原则的背离,更是刑法对其法益保护使命的放弃,因为只有经过前置法调整性规范调整并承认确立的法律状态的法益,而不是前在于前置法规范性调整和承认的自然状态的社会生活利益,才是刑法保护的目标和担负的使命。

  

   而一个虽为前置法中的调整性规范评价确立为法体系调整性法益,但却未被前置法中的第一保护性规范纳入前置法之法律责任保护调整视野的法益,亦不存在刑事保护的必要和可能,这既是宪法比例原则的当然要求,又是刑法谦抑性的应有精义。故而,作为法体系第二保护性规范的刑法保护的设立和发动,还应以法体系第一保护性规范的保护为直接前提。由此决定,一个前置法上的一般不法行为,如果立法并未为其配置相应的前置法上的法律责任,并未将其设定为前置法“法律责任”即第一保护性规范制裁的不法行为,即使其违反了调整性规范,侵犯了法体系调整性法益,也不可能成为刑法规制的犯罪行为类型。

  

   这,正是见危不救历经刑法学界多年争论,迄今并未刑事化的根本原因。虽然“在这些十分基础的事物之边缘处,我们应当要欢迎规则怀疑论者,只是他不要忘记了,他只是在边缘处才受到欢迎,并且我们不可对以下事实视而不见,即法院之所以能够使那些基础规则的重大发展成为可能,在很大程度上,是因为法院在广大的、核心的法律领域中,接受规则的支配而进行无可置疑的运作,才取得了足够的威信”,[34]但是,由于见危救助目前既非前置民商法亦非前置行政法之调整性规范所确立的公民义务,自然没有刑事立法入刑考虑的可能。即便在今后,见危救助成为前置民商法或前置行政法之调整性规范所确立的义务,但如该义务的违反并未成为前置法第一保护性规范,即前置法之法律责任条文所禁止并予制裁的对象,亦不生刑法保护的必要。对此,也许“有人认定它是自私冷漠的说法,因为它硬说人们相互之间在生活中的行为方面毫不相干,硬说如果不涉及自己的利害他们就不应管彼此的德行或福祉—这是一种很大的误解。为了促进他人的利益,每个人都需要大大增加而非减少无私的努力。但是,无私的慈善能够找到其他的手段来劝说人们得到好处,而不必使用鞭子和棍棒,不管是字面意义的还是比喻意义的鞭子和棍棒。”[35]

  

   另一典型适例则是有关拒不支付劳动报酬罪的争论。有学者认为,恶意欠薪本质上属于民法中的债务履行问题,应当优先适用其他社会调整手段来加以解决。立法者将恶意欠薪的行为入刑,这将使刑法成为代替政府管理职能的社会管理法、防范和治理严重社会危害行为的社会防治法、缺乏公众认同仅体现立法者意志的立法者的法,未穷尽其他措施即予以启动的最先保障法,以及难以有效执行的纸面上的法,从而建议恶意欠薪的问题,可以通过赋予劳动行政部门更大的监督职权、建立薪酬保障制度、建立劳动者自力救济制度、实名企业注册登记制度来解决。[36]但实际上,上述解决方案与将恶意欠薪行为纳入刑法规制并不矛盾,因为正是前置法对相关问题的规制,刑事立法才有了介入的可能;因为正是前置法的救济制裁手段已近上限,刑事立法才有了介入的必要。在2018年《中华人民共和国劳动法》第91条和2012年《中华人民共和国劳动合同法》第85条对拒不支付劳动报酬行为已经明确规定法律责任,且已接近其制裁保护力量上限的情况下,刑法保护的立法设置,不但不是对刑法谦抑性的违反,相反,其实是恪守刑法谦抑性的应有之举。不仅如此,拒不支付劳动报酬虽然源于民事违约行为,但与纯粹的民事违约行为仍然有别。一方面,在绝大多数劳资纠纷中,劳动者相对用人单位往往处于弱势地位,实有对其进行特殊保护的必要;另一方面,基于我国《宪法》第1条的明确规定,劳动者的权益保障可谓是宪法上的头等大事,因而将恶意欠薪行为纳入刑事立法规制,实际上还具有宪法价值上的正当性。也正是基于此,劳动法虽然脱胎于民商法,但已发展成为社会法的主力,从而成为私法公法化的典型。

  

   (二)刑事立法规制的实质正义规则

  

   作为法体系第二保护性法益的刑法法益,必须是与公民个人法益密切相关的法体系第一保护性法益。正如宪法是人民的大宪章,刑法可以说是犯罪人的大宪章。当然,这里的犯罪人,既包括已然的犯罪人,也包括未然的、潜在的犯罪人,即被害人和其他社会公众。故在内容上,刑法法益必须是世俗世界里的法益,纯粹宗教世界或者神法世界里不应有刑法的染指和刑法法益的存在。在这个意义上,德国学者罗克辛关于法益内容不能精神化的主张是合理的,即“刑法只能保护具体的法益,而不允许保护政治或者道德信仰,宗教教义和信条,世界观的意识形态或者纯粹的感情”[37]。

  

   不过,刑法法益以公民个人法益为核心,却并不局限于纯粹的、绝对的公民个人法益,凡与公民个人法益相关、为公民个人自由发展及其社会共同生活所必须之条件的社会法益、国家法益,应当并且实际上也是世界各国刑法选择承认并保护的法益。例如,知识产权虽然源自私权,但是,知识产权之所以具有财产权的属性,不是因为知识财产本身具有财产的属性,相反,知识财产的载体不过是符号而已,这些符号本身并不具有财产的属性,其财产属性的取得和财产价值的具备,是因为这些符号进入了市场流通,在市场贸易秩序中因其与他人交易而占有市场份额,从而取得了财产的属性,具有了财产的价值。质言之,知识符号只有在贸易竞争秩序中,才能具有财产的属性和价值,离开贸易环境,脱离竞争秩序,知识产权的载体或者说符号,虽然仍为权利人所有,但仅仅是符号而已,并没有财产的价值和属性。所以,知识产权犯罪不仅侵犯的法益是复杂法益,既有知识产权私权,又有知识产权管理秩序,而且在我国和德国,均是以知识产权管理秩序作为刑法保护的主要法益或者说主要客体,而这也正是TRIPS协定透过其内容和名称《保护与贸易有关的知识产权协定》所昭示的立场。

  

   不过,在法益的内容和属性上,我们必须十分小心谨慎,以免将实质上的公民个人法益形式地划归纯粹道德的范畴,进而有损刑法的法益保护使命。在美国、德国等普遍承认同性恋合法化的今天,德国联邦宪法法院对生活在不同家庭成人兄妹间的乱伦所作的有罪判决,多次受到学界的强烈质疑和猛烈批判。[38]表面上,乱伦与同性恋一样,似乎都只涉及性道德的问题,加之常常发生在私密空间,似应上帝的归上帝,凯撒的归凯撒,交由公民内在的道德法庭裁判,而不应由刑法妄加干涉,以维护道德尤其是性道德的纯洁。但问题在于,同性恋不会发生自然生育的问题,乱伦却不然,乱伦不仅会,而且事实上常常伴随着自然生育。[39]生物上的近亲繁殖对后代健康的不利影响,已经为人类历史反复证明,并为生物医学进一步科学释明,而家庭身份关系(其实也是社会身份关系)的混乱,势必成为因乱伦而生育的后代终其一生也不能承受之重,则是无需穷尽人类丰富的想象力即可清晰地洞见。如果说,近亲繁殖与因乱伦而生育的后代之人的生物性紧密相关,那么,婚姻家庭关系的混乱则必然与因乱伦而生育的后代之人的社会性密不可分。更何况,“几乎没有人会否认,父母把一个人带到世上,就应当让他受到教育,使他在一生中对人对己都能扮演好他的角色,这是父母的(或者按现在的法律和习惯说,父亲的)最神圣的义务之一。”[40]而把孩子生出来却没有进行恰当的规划,既不能确保他作为生物人的身体健康,更不能给予他作为社会人的基本尊严、正常而非扭曲的家庭人身关系和财产继承关系,以及健康的而非歧视的社会教育成长环境,这对那个不幸的因乱伦而生育的后代以及与之相关的人类生存繁衍和人类社会存续发展,难道不是一种灾难和侵犯?这难道不会损及乱伦者以外的其他家庭成员,尤其是那个不幸的因乱伦而生育的后代的个人法益以及这些个人法益的集合,从而具有法体系上的法益侵害性?[41]所以,乱伦问题绝不能简单等同于同性恋问题,更不能把乱伦问题形式化地理解为维护性道德的纯洁性和倡导社会风化的健康性的纯粹道德问题。

  

   (三)刑事立法规制的分配正义规则

  

   虽然非前置法上的第一保护性法益,决无成为刑法上的第二保护性法益即刑法法益的可能,但并非所有前置法上的第一保护性法益,均能当然成为刑法法益。同样,所有第一保护性规范即前置法“法律责任”条文所规定的前置法不法行为,也并非当然都能成为刑法中的犯罪行为。只有单凭前置法第一保护性规范即“法律责任”条文制裁之力,不能有效保护的重要的法体系第一保护性法益,才有动用刑法这一第二保护性规范予以力量补充增援的必要和可能。所以,不在前置法的第一保护性规范规制之列、不生前置法上的法律责任的一般不法行为,不能由刑事立法规定为刑法上的犯罪行为类型;不予前置法上的“法律责任”条文予以第一保护性规范保护调整的单纯调整性法益,同样不能成为刑法承认并保护的对象即刑法法益。即便是前置法上的法体系第一保护性法益,如果前置法为其配置的法律责任强度和制裁手段较轻,并未达到或者接近达到前置法之制裁力量上限,同样没有刑法进行第二次保护性调整并予刑事制裁的必要。

  

   例如,关于危险驾驶行为的犯罪化。按照2011年《中华人民共和国道路交通安全法》的规定,危险驾驶行为包括无证驾驶、驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车等多种行为,但现行刑法典第133条之一中的危险驾驶行为却只有4种,即在道路上驾驶机动车追逐竞驶、醉酒驾驶机动车、驾驶校车或客车严重超载或超速行驶、驾驶机动车违规运输危险化学品等行为。再如,2018年《中华人民共和国食品安全法》第9章“法律责任”条文共有28条,但刑法中的食品安全犯罪条文只有3条,即现行刑法典第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪,第144条生产、销售有毒、有害食品罪,第408条之一食品监管渎职罪。之所以如此,是因为包括民商法和行政法等在内的前置法,由于其调整性规范系公众的行为准则,故其第一保护性规范中的法律责任设置,是以行为样态为标准,不同样态的行为配置以相应不同的法律责任;而刑法,因其使命在于保护法益,故而刑事责任的设置以行为的法益侵害实质而非行为的样态为标准,致使不同的行为样态,只要侵犯的是同一性质的刑法法益,均在刑法上定型为同一犯罪构成或者同一罪状。

  

所以,上述三个规则的并行不悖和统一实现,不仅确保了刑法以合乎宪法比例要求的手段和强度,给予承载宪法基本价值的刑法法益以有力的最终保障,从而实现刑法的法益保护使命,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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